2、保证期间也不同于除斥期间。所谓除斥期间，又称预定期间，指某种权利的法定存续期间，权利人在此期间内若不行使权利的，期间届满后，该项实体权利即告消灭。④除斥期间适用于形成权。它一般由法律直接规定，但在少数情况下也允许当事人约定。例如，我国《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”这是法定的除斥期间；再如《合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”这就是一条允许当事人约定除斥期间的法律规定。但是，保证权人依据保证合同所享有的权利属于请求权，而非形成权，而且，依据担保法的规定，保证期间首先由当事人约定，在当事人没有约定的情况下，才适用法律的规定，这也与形成权以法律规定为原则，

以当事人约定为例外的体例不同。

二、保证期间的确定

（一）一般保证和连带责任保证的保证期间。根据《担保法》第二十五条、二十六条的规定，一般保证和连带责任保证的保证期间从主债务履行期限届满之日起计算，当事人有约定具体期间的，一般从其约定。否则，保证期间为六个月。这已无可争议。

（二）最高额保证期间的确定。《担保法司法解释》第二十三条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”。由此可见，最高额保证期间的起算点为“不特定债权确定后”，如何衡量不特定的债权已确定？首先，如果当事人在最高额保证合同中有约定决算期，则决算期届至为不特定债权确定的标准；其次，如果当事人没有约定决算期而仅约定最高额保证存续期，则约定的存续期间的终点，为债权额的决算期，被保证的债权不再有发生的可能，不特定债权也被确定下来。在最高额保证的存续期间内所发生的债权，保证人承担保证责任；再次，如果债权人和保证人对最高额保证的决算期和存续期间均没有约定的，依照《担保法》第二十七条的规定，“保证人可以随时书面通知债权人终止最高额保证合同，由此可见，保证人对于不定期保证额享有随时终止权，保证人只要通知债权人其终止的要求，该最高额保证即告终止”⑤。保证人的通知到达债权人之日，不特定债权也确定，保证人对终止保证通知到达之前即最高额保证终止日前所发生的债权，承担保证责任。

债权特定后，如果保证合同当事人有约定保证期间的，一般从其约定，如果没有约定或者约定不明的，依《担保法司法解释》第三十七条的规定，“如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间自清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到被保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”

三、保证期间约定的几种情况

实践中，当事人在约定保证期间时会出现一些不规范的做法，从而容易引起纠纷。

（一）约定的保证期间早于或等于主债务履行期限。保证期间是保证人承担保证责任的期间，其只能发生在保证责任发生后的一段期间，而不能发生在保证责任发生前一的段期间。我国《担保法》第六条规定，保证“是指保证人和债权人约定，当事人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担保证责任的行为。”也就是说，保证人承担保证责任必须以债务人不履行债务为前提。而债务人不履行债务的事实只能发生于主债务履行期限届满之后，那么，保证人的保证责任也只能发生于主债务履行期限届满之后，由此看来，保证期间也只能发生于主债务履行期限届满之后。如果当事人约定的保证期间终结的时间早于主债务的履行期限或等于主债务的履行期限，该保证合同或保证条款无效。《担保法司法解释》第三十二条第1款规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”

（二）约定的保证期间长于二年诉讼时效期间。一种观点认为，这种约定应认定为无效，按约定不明确处理。笔者对此不敢苟同。理由是：第一，《担保法》第二十五、二十六条规定保证合同当事人可以自由约定保证期间，只有当事人没有约定时，才适用六个月的保证期间。该法律规定在性质上属任意性规范，“任意性规范，这种规范允许双方当事人有自己的意思表示，就一定问题达成协议。如果达不成协议，才适用规范所规定的行为方案。”⑥该二条规定也没有对约定的保证期间的上限进行限制。故这种保证期间长于二年诉讼时效期间的约定，在法律上并无不妥。第二，持上述理由的人，无非是认为“如果约定的保证期间长于诉讼时效期间，因债权人对债务人失去胜诉权，再要求保证人承担保证责任，就有悖于常理”，⑦其实，这种担心是多余的。因为保证债权首先具有依附性，它是依附于主债权的有效存在而存在的，如果主债务人或保证人以诉讼时效届满对抗债权人的请求，则债权人的主债权得不到法律的保护，保证债权也得不到法律保护。并不是保证期间还没届满，保证人就一定要承担保证责任，因为保证期间届满并不是消灭保证债权，免除保证责任的依据。如果主债务人和保证人均没有主张诉讼时效届满的抗辩权，应视为其放弃诉讼时效利益。主债权受法律保护，如果还没超过保证期间，保证债权也受法律保护。

（三）约定直至主债务本息还清时为止。有的债权人为了使自己的权利得到保障，会与保证人约定保证期间直至主债务本息还清时为止。在这种约定中，双方当事人还是对保证期间作出约定，只是没有约定具体的期间。这种约定将使保证人处于无期限的承担保证责任的境地，也违反了保证期间设立的目的，对保证人来说是极为不公平的。《担保法司法解释》第三十二条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。”

（四）

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