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此外,还有不少的作者在撰文论及相关问题时,因文章重点的不同,并非都对“民族习惯法”作出了明确的界定,只是将其对这一问题的看法隐含于行文中。(15)
以上对“民族习惯法”的界定并不完全相同,如有的强调民族习惯法的历史因袭性(第1种),有的强调民族习惯法的民族性与地域性(第2种),有的强调民族习惯法的强制性特点(第3、6种
),有的强调国家认可并由国家强制力保证实施对民族习惯法的必需性(第6种),而有的则只是抽象的将民族习惯法作为个人与群体的作用模式论及(第5种),另有论者看重的则是当地居民的心理认同之于民族习惯法的重要性(第4种),等等。
不容否认,以上每一种界定都提供了认识民族习惯法的一个有益的视角,都包含着一定的灼见;但各种界定似乎都不足以让我们准确地把握民族习惯法的边界,其中极易将我们引入疑惑的一点是:民族习惯、民族习惯法、国家法三者究竟是怎样的关系?换言之,我们可以问:
1, 民族习惯即是民族习惯法吗?
2, 如果民族习惯法不等于民族习惯,二者的区别或界限是什么?
3, 如果以国家认可并以国家强制力保证实施作为民族习惯成其为民族习惯法的必备要件的话,民族习惯法与国家法又该如何区分?
4, 如果肯定民族习惯法不同于民族习惯,并且国家认可并由国家强制力保证实施不是民族习惯成其为民族习惯法的必备要件——甚至相反,国家认可并由国家强制力保证实施的民族习惯将不再为民族习惯法,那么,何为民族习惯法呢?
三、何为民族习惯法:本文的界定
在前文中,已经隐含了本文对这一问题的部分看法,即:第一,民族习惯不等于民族习惯法,亦即界定民族习惯法须将其与一般民族习惯区分开来;第二,国家认可并由其强制力保证实施不仅不是民族习惯成为民族习惯法的必备要件,而且国家法(或者说官方法)的认可和支持将使民族习惯成为国家法(或者说官方法)的素材而诞生国家法(或者说官方法)而非民族习惯法。
(一)一般的民族习惯为什么不是民族习惯法?
我国众多的少数民族,都有各自丰富多姿的民族习惯,这些民族习惯涉及民族民众生产生活的方方面面,诸如社会组织、衣食住行、婚丧嫁娶、言谈交往等各个领域都有相应的习惯存在并为当地民众所遵行。
例如,以藏族为例,其服饰多为以皮革、普鲁制成的长袍且男性有佩带藏刀的习惯;藏族建筑则是独特的藏式楼房;丧葬沿袭老的天葬习惯;饮食则保持食酥油、牛羊肉制品、糌粑的习惯;等等。而且,在同一方面,居住在云南的藏族和居住在甘青地区、西藏地区的藏族又有一定的差别。
又如土家族,在上述各方面与藏族之间大为不同。在服饰上,“男女垂鬓,短衣跣足,以布勒额,喜斑烂服色”,青年男子多着对襟短衣,女装大衣大袖,男女常年以黑、白长帕包头;在建筑上,至今仍保持住竹、木结构吊脚楼的习惯;在丧葬方面,土家人一贯重视丧葬,且有以跳丧舞、唱孝歌、“念道士”、土葬等方式操办“白喜事”的习惯;饮食方面,土家族有食油茶汤、“粑粑”等独特食品的习惯;等等。
此外,我们还可以更为详细地列举我国其他的少数民族的习惯,那将更能凸显民族习惯丰富多姿的特点。
问题是:少数民族的所有这些民族习惯都可以称为“民族习惯法”么?结合前述例子就是:藏族着皮革长袍、食酥油制品的习惯是藏族习惯法的内容?土家族住吊脚楼的习惯是土家族民族习惯法的内容?类似地我门可以继续追问藏族、土家族以及其他少数民族的其他民族习惯。
如果认为民族习惯法就是少数民族的民族习惯或者是笼统地讲“民族习惯法是少数民族习惯的反映”就容易导致将少数民族的习惯都纳入民族习惯法的范畴从而致使民族习惯法不过是少数民族习惯的列举、汇编而已。目前,似乎没有人直接地承认“民族习惯法等同于民族习惯”这一看法,问题是对民族习惯法和民族习惯如何区分化界问题上尚没有较为可行的意见。
换句话讲就是,我们需要追问:对某一少数民族而言,她的民族习惯哪些是其民族习惯法的组成部分,哪些又不是?
对此,留待后文讨论。
(二)国家(或者说官方)认可并以强制力保证实施为什么不是民族习惯成为民族习惯法的必备要件?
对此不妨从我国法学教科书对法的正统定义说起。
国内对法的正统的定义大同小异——无论出现在教科书还是学术文章中。这些定义都强调法的如下特征:1,法是调整行为的规范,2,法由国家专门机关制定、认可和解释;3,法以权利、义务双向规定为调整机制;4,法依靠国家强制力、通过一定的程序予以实施;…等等。(16)由于我国深厚的制定法传统并且新中国至今的法律制度也仍然只将制定法视为正式的法律渊源——非制定法得以作为法律渊源而承认只在涉外法律领域,比如国际法、涉外民事法律事务中。因此,可以说,上述法的定义与特征的表述也就是我国对“国家法以及制定法的定义与特征”的正统表述。
可见,正统的法的的范畴并不包含民间法、民族习惯法这样一些非国家法、非制定法的内容。只是在法律多元的视角下,非国家法、非制定法才作为与国家法(官方法)并列存在而无优劣差别的行为规范体系而得到重视。
依正统观点,制定、认可、解释都是国家法律的创制方式,(17)其中认可主要指三种情形:即“第一,赋予社会会上已经存在的某些一般社会规范,如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪以法律效力;第二,通过加入国际组织,承认或签定国家条约等方式,认可国际法规范;第三,特定国家机关对具体案件的判决作出概括,产生规则或原则,并赋予这些规则或原则以法律效力”。(18)这三种情形中,第二种情形主要发生是国际法或涉外法律领域,第三种情形主要指判例的确立,民族习惯法研究上所指的“认可”当属于第一种情形。
因此,所谓民族习惯经国家认可并以强制力保证实施就使民族习惯转化为民族习惯法,即是说“国家赋予民族习惯以法律效力”(=“认可”一— —种创制国家法的方式)并以强制力保证其实施的结果是民族习惯法(非国家法)的诞生!这里不难发现一个明显的悖论,即:国家(或官方)创制国
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