家法的结果却是非国家法的诞生！
出现这一悖论，本文以为导因于有关论者以国家法的标准评判民族习惯法这一非国家法形态的法的失误。就国家法（此处指的是大陆发系国家的国家法，已如前文交代；因为在英美法系国家，法律的诞生有着与大陆发系不同的途径）而言，制定、认可、解释是法律创制的主要方式，这一判断或许是正确的，甚或法律的诞生必须经过此三种途径之一。但民族习惯法，作为与国家法并存而非隶属的独立规范体系，其诞生的方式难道需要国家法赋予合法性和正当性吗？
更进一步，本文以为，国家认可并以强制力保证实施即赋予毛难族习惯以法律效力，其结果仍然是创制出国家法——尽管这一“国家法”是以民族习惯为素材的——而不是是民族习惯转化为民族习惯法。
（三）小结、民族习惯法：民族习惯与国家法之间的存在
界定民族习惯法时，时常出现的两种倾向即是：要么将民族习惯法笼统地界定为民族地区民众的习惯或习惯性做法——当然界定的具体方式有可能是直接的，也有可能是见间接的，从而将民族习惯法等同于民族习惯；要么以国家法的标准评判民族习惯法因而非经国家法的创制方式不可能诞生民族习惯法。在前者，我们难以发现民习惯法和一般民族习惯的界限何在；在后者，我们将只见国家法而不见民族习惯法。此二种倾向都在本文反对之列。
然而，试图以简洁、准确的语言为民族习惯法下一个定义的确

是十分困难的，本文只能暂且搁置这一难题。本文的目的在于努力论证：民族习惯法是界于民族习惯和国家法之间的一个现实存在。
但笔者竭力避免两种误解：第一，从民族习惯到民族习惯法再到国家法，是一个线性进化的序列；第二，民族习惯、民族习惯法和国家法三者之间互不关联。相反，笔者以为：民族习惯不必定演化为民族习惯法，就如民族习惯法不必定演化为国家法一样；民族习惯、民族习惯法、国家法并非呈从从低级（或原始、落后等）到高级（或现代、进步等）进化序列关系，因而一国家法的标准评判民族习惯法并对民族习惯法进行歪曲理解、恶意批评就是本文所不赞同的；虽互不能取代，但民族习惯、民族习惯法、国家法三者之间的确有着千丝万缕的联系，比如在作用的时间、空间、地域范围上就有所重叠，只是各自的理念、作用方式等有所不同。
四、为什么界定民族习惯法
——略论准确界定民族习惯法的意义
给民族习惯法作出合理的界定，无论在理论研究还是实践操作上都具有较重要的意义。以下仅举两点。
首先，从理论研究上说，准确界定民族习惯法及其与民族习惯、国家法的关系，才能为“民族习惯法”廓清边界，明了民族法或说民族习惯法的研究对象，此其一；其二，这也会为民族习惯法研究方法带来某些启示。比如，为把握民族习惯之特定部分——民族习惯法，广泛调查了解某一少数民族的习惯，进而甑别其中哪些是该民族的民族习惯法，哪些只是一般的民族习惯就是一种值得肯定的方法。
其次，从实践操作上讲，准确合理界定民族习惯法将促使我们反省法治进程中的许多问题。例如，论及少数民族地区的法制建设时，时常可见的论调便是“加强对民族民众的法制宣传和教育”，对民族习惯、习惯法则要“移风易俗”。在这样的论调背后，是否暗藏着将民族习惯法等同于民族习惯进而等同于落后而与国家法的“进步”相对立的逻辑呢？又如，法治论证者时常讳言民族习惯法的存在及其现实效力，并将其视为法治进程的障碍，其结果则不仅未能使法治切近少数民族的现实而被架空，而且可能造成民族地区同时失却民族习惯法（如果国家法禁止其适用）和国家法（如果国家法不能满足民族民众的法律需求而被悬置）的“无法状态”。承认民族习惯法的存在及其现实效力并积极寻求国家法与民族习惯法的妥协、合作是否更为可行呢？等等。
当然，即使较好地解决了“何为民族习惯法”这一问题，也不必定带来所有这些美好的结果；然而，倘若，不解决这一问题，则似乎必定导致诸多我们所不愿意看到的结果。
这也似乎正是我们面临的处境。

注释
①《辞海》，上海辞书出版社，2002年1月第1版，第1175页“民族”条。
②同上，第1469页，“少数民族”条。
③这只是就已经得以识别的民族而言，不排除在56个民族外，或许还有其他民族存在而尚未得到识别。
④同①引书，第1825页，“习惯”条。
⑤张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，1999年10月版，第46页。
⑥注：本文以下所引9（⑦——（15））项定义，并非均为“民族习惯法”的定义，也包括比较有代表性的但只是关于“习惯法”的定义。但由于这些界定与目前学界对“何为民族习惯法”的看法具有非常密切的关联——比如某些“民族习惯法”的定义几乎就是在“习惯法”的定义中嵌入了“民族”这一特定修饰，故在此将相关定义一并例举。
⑦刘艺工、高志宏：《试论中国少数民族习惯法的价值》，载《西北民族》，2003年第1期。
⑧邹渊：少数民族习惯法的基本问题，载吴大华，民族法学讲座。转引自《中国少数民族习惯法序论》，（日）小村正典著，华热多杰译，载《青海民族研究（社会科学版）》第13卷第1期。
⑨李绍明：《<羌族习惯法>评介》，见四川社会科学网
⑩《牛津法律大辞典》，第263页“习惯法”条。
（11）[美]e.霍贝尔：《初民的法律》，严存生等译，贵州人民出版社，1992年版，第？？页。
（12）转引自：俞荣根：《习惯法与羌族习惯法》，见法律史学网
（13）粱治平：《清代习惯法：社会与国家》中政1996年6月第1版，第1页
（14）杨志伟：《断裂的凉山彝族习惯法》，见彝族人网
（15）例如，徐晓光：《藏族法律谚语及其社会调整功能》，安多地区藏族文化面向21世纪学术研讨会论文。
（16）对此，可参见前引张文显《法理学》第46—50页的关于法的定义的有关论述；另可参考陶广峰《法理学》（兰州大学出版社1998年版）相关论述。
（17）、（18）前引张文显书，第4

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