民检察院应当自收到人民法院要求调取证据材料决定书后三日内移交。”
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p; 1998年9月8日《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称最高院刑诉法解释)第158条规定:“人民法院向人民检察院调取需要调查核实的证据材料,或者根据辩护人、被告人的申请,向人民法院调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告人无罪和罪轻的证据材料,应当通知人民检察院在收到调取证据材料决定书后三日内移交。”
新《刑事诉讼法》做出前述的重大修改,显然意在控制控辩双方在证据信息方面的持有度,并且向控方做了倾斜,即由原来的全盘托出,变为现在有条件有控制地透露。除非辩方依法提出请求(这种请求还得受法庭许可限制),控方便只能按《刑事诉讼法》150条规定向辩方展示证据信息。控辩双方均享有调查权,显然这种调查权并不平等。控方除享有国家强制力做调查权的后盾外,对调查对象无任何限制;而辩方不但无任何后盾支持,对调查对象也做了广泛的限制,辩护律师在刑事诉讼中的调查权几乎微不足道。在现行的刑事诉讼体制下,辩方的证据信息几乎全部来源于控方。在控辩双方在证据信息掌握本就极不对称的情况下,新《刑事诉讼法》却又做出了向控方倾斜的修改,显然对辩方行使辩护权是极其不利的,称其为倒退也不为过。
而上述一委二院三部以及最高人民法院的前述两个司法解释,显然是为了弥补新《刑事诉讼法》修改后所带来的此种弊端,因为上述三条司法解释都一致强调人民法院(辩护人也有权向人民法院申请)有权调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告人无罪或罪轻的证据材料,而这些证据材料在未修改《刑事诉讼法》之前是不需要人民法院调取的,检察机关在提起公诉时自会一古脑移送过来。应该说,上述司法解释的出发点是好的,甚至是用心良苦的,但美好的愿望在实践中却难以实现。因为无论是对法官还是辩护律师而言,达到司法解释的目的有一个前提,那就是:辩护律师“认为”侦查、审查起诉过程中,侦查机关、检察机关收集的证据材料中,有证明被告人无罪、罪轻的证据。而辩护律师未阅卷,又怎知有没有?
新《刑事诉讼法》上述重大修改的利处未见,而其弊端是显而易见的。于其这样处心积虑多次反复弥补这种弊端,何如直截了当地再回到从前?!原本对审判机关、辩护律师不“保密”的侦查、检察卷宗,又何必在修改《刑事诉讼法》以后犹抱琵琶半遮面变得如此神秘起来?这种本来在庭前就可让审判机关、辩护律师了解的信息,非等到庭审过程中法官、辩护律师提出以后才被动地提供,除了浪费了宝贵的司法资源还有什么?!
四、上述三条司法解释是解决目前阅卷难的充分法律依据和重要的法律保障。
应该说,一委两院三部司法解释第13条第2款中的辩护律师的“认为”,是一种主观认识,强调的是主观未强调客观。也就是说,不论侦查、检察机关收集的证据材料中,是否客观存在对被告人无罪或者罪轻的证据,只要辩护律师“认为”有,就可以向人民法院提出调卷申请,人民法院就应向检察机关调卷。只有这样理解,该条司法解释才具有合理性和实际意义,否则,便陷入了鸡生蛋蛋生鸡的怪圈,而变得毫无意义。如果能这样理解该条司法解释,检察机关、审判机关又能不折不扣地依据该条司法解释来执行,应该说,因新《刑事诉讼法》所做前述重大修改所带来的弊端就完全消除了,困绕律师界的阅卷难这一老大难问题便不复存在了。果真如此吗?
显然对该条司法解释的理解和执行均不尽如人意。著名的刑法专家、中华全国律师协会刑事辩护专业委员会副主任顾永忠律师、博士、教授就没有这么乐观。他甚至认为该条司法解释是公检法机关为安慰律师阅卷难的情绪而做,只起安慰作用,没有任何实际意义。在2005年3月在海口举办的“中加刑事司法改革与辩护项目培训会议”上,顾永忠律师做了《刑事辩护中的发问、举证及质证》的精彩报告。顾律师在报告中一再强调“预测”的重要,谆谆告诫受训律师“举证前要对控方如何质证做好预测和对策”,“对控方未移送的证据做出分析预测”,而对前述三条司法解释却只字不提。当有律师就前述三条司法解释请顾律师做出评价时,他便发表了“安慰情绪”的高论。正是因为他有了“安慰情绪”的“成见”,他自然不会对上述三条司法解释有多高的评价。
顾永忠教授做为身经百战的知名律师,他何偿不希望上述三条司法解释真的得到贯彻执行?“安慰情绪”论恰恰是上述三条司法解释在实践中执行情况的无奈真实写照!法庭上的控辩双方中的一方要靠“预测”来揣摩对方的证据信息,对辩护律师来说已经达到了可以用“残酷”来形容的境地,没有理由让这种不对称更是不公平的现象继续下去了。
实事求是地说,如果不把一委两院三部司法解释第13条第2款中的辩护律师“认为”理解为一种主观认识,而是理解为一种客观存在,甚至要求辩护律师拿出“认为”的证据,显然该条司法解释在庭审前的意义和作用就不大了,但也不能说毫无作为。因为在控方庭前向法庭举证的主要证据复印件里,往往辩护律师会发现一些蛛丝马迹,这些完全可以做为辩护律师“认为”的证据。因为辩护律师的“认为”有了证据,其向人民法院的调卷申请便有了理由。
如果辩护律师在庭前找不到“认为”的证据,在庭审过程中,随着控方全部证据的出示,随着证人、鉴定人等诉讼参与人的到庭,辩护律师还有大量机会发现“认为”的证据。这时,当然可再向人民法院提出调卷申请。如果辩护律师被迫在庭审中提出调卷申请,正在进行的庭审也得被迫休庭。
正是从上述意义上说,将一委两院三部司法解释第13条中的辩护律师“认为”界定为“客观说”不仅在逻辑上是矛盾的,对辩护律师是不公平的,对庭审也是不利的。一个不言自明的道理是:为什么一定要自己找自己的麻烦,把本来在庭前就应该解决也能够解决的问题,一定放在庭审中被动地解决,一定要耗费不必要的人力物力才去解决?由此,也彰显了此种诉讼体制在设计上的缺陷和不足。
上述三条司法解释是在目前法律柜架下解
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