关司法解释中明确规定对精神损害不能附带民事诉讼，但在审判实践中仍有很多不同的看法。更为引人注意的是最高人民法院的其他司法解释和一些审判人员，也认为对精神损害可以附带民事诉讼。②

4、审判中查明被告人的财产状况和执行有很大的难度。附带民事诉讼案件都是由犯罪行为引发的，而犯罪分子很多居无定所，生活挥霍，少有积蓄，因此，审判人员在处理刑事附带民事诉讼案件时，查明财产状况和执行难度很大。有的审判人员索性就以查明的财产为限作出判决，有多少可供执行的财产就判决赔偿多少，损失再多，如没有查明可供执行的财产，也不予判决赔偿。

5、被害人滥用诉权的现象时有发生。有的被害人出于气愤、报复等心理，在损失微不足道或者没有明显的损失时，动辄起诉，甚至缠诉，浪费大量的人力和物力，破坏法律和审判工作的严肃

②最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第12条规定：“在本解释公布施行以前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”最高人民法院民一庭审判人员

陈现杰在其《人格权司法保护的重大进步和发展——<最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的理解和运用》一文中指出：“刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿，是一个存在较大争议的问题。……依据《解释》的规定，侵害他人人身权益造成损害后果的，应当承担精神损害赔偿责任。”见《人民法院报》2001年3月28日。

性。

6、在赔偿和刑罚的关系上掌握不当，处理比较混乱，导致刑事责任和民事责任相互吸收。有的审判人员以罚代打，也有的审

判人员以打代罚。在案件的处理上，审判工作中有一种普遍的心理是被告人赔偿了损失，就不予刑事处罚或者减轻刑事处罚。被告人不能赔偿损失，就应加重刑事处罚，对打与罚的关系如何处理，掌握到什么样的度，缺乏统一的合乎法理的认识，导致刑事责任和民事责任的不当吸收。

7、对赔偿的原则缺乏明确、统一的认识。对刑事附带民事诉讼的赔偿，是应贯彻全部赔偿，还是按过错程度赔偿，亦或按经济能力赔偿，或者适用惩罚性赔偿原则，认识不一，导致相同性质的案件赔偿的数额差别较大。

8、对刑事附带民事诉讼的诉讼程序、措施和手段有争论。如对刑事附带民事诉讼的提起时间，认识不一；对刑事附带民事诉讼中能否和解、调解、反诉，以及如何确定诉讼时效等问题，认识也不一致。

9、人民检察院在实践中提起附带民事诉讼的情况并不多，但对人民检察院提起附带民事诉讼的理论基础有所争论。对人民检察院在附带民事诉讼中的活动内容，缺乏一致的认识，做法差异较大。

10、对刑事附带民事诉讼案件，适用法律比较混乱，判决中引法不统一，不规范。判决书的写法也比较混乱。

第二章 我国刑事附带民事诉讼存在的主要缺陷及原因分析

根据上述立法现状，结合我国司法实践，我国刑事附带民事诉讼制度存在如下缺陷：

第一、立法思想模糊，立法内容笼统。我国《刑法》和《刑事诉讼法》均未科学明确地界定刑事附带民事诉讼的法律性质、特征，没有制定相应的程序规定，造成了理解和适用上的混乱。在指导思想上，没有明确刑事附带民事诉讼的法律性质、立法原则和立法宗旨。因没有根据刑事附带民事诉讼的法律本质设计出系统的法律适用原则和运作方式，只靠司法解释来填补法律适用的困惑，解决操作上的难堪，导致了民刑立法之间，国家基本法律和司法解释之间，司法理念，基本原则和法律适用之间的严重对立和冲突。

第二，受案赔偿范围混乱。受对刑事附带民事诉讼法律本质局限性认识的影响，对刑事附带民事案件的受案范围亦即哪些刑事案件可以提起附带民事诉讼，规定很不明确。根据《解释》，结合刑事诉讼法》第77条规定，附带民事诉讼的案件受理范围，不仅仅局限于人身损害赔偿，还包括侵犯财产案件和所有给被害人造成物质损害的案件。只要符合《解释》规定的程序要件，均可提起。但《规定》第1条将附带民事诉讼的案件范围限制在“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失”和“财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”的狭小范围。这与刑法、刑事诉讼法以及有关司法解释规定的附带民事诉讼案件范围相矛盾，模糊了附带民事诉讼的法律本质，与民法规定的“恢复原状或者折价赔偿”、“并应当赔偿经济损失”相冲突。

第三，民事权利救济途径存在冲突。根据《刑法》第36条规定，对被害人民事权利的法律救济，是通过人民法院在解决被告人刑事责任的同时，一并通过诉讼程序解决。但《刑法》第64条又规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还。”这意味着，被害人因犯罪行为而遭受的某些经济损失，由司法机关予以追缴或者责令退赔，但究竟由谁来行使追缴、责令退赔、返还的职权，法律并未明确。

2000年2月4日最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼赔偿范围的规定》，对被害人经济损失的法律救济规定了四种途径：附带民事诉讼、追缴和责令退赔，在追缴和退赔后不能弥补损失可以再独立提起民事诉讼。“追缴”和“责令退赔”不是民事责任的承担方式。既然可以通过附带民事诉讼解决被害人经济、损失问题，又何必画蛇添足，由人民法院以判决形式责令被告人〈“退赔”〉人民法院将追缴的犯罪所得财产还给被害人，应当作为附带民事诉讼原告人经济损失的组成部分，在附带民事判决中予以确认。③既然提起了附带民事诉讼，就应当依法解决被害人的全部损失问

③奉瑞基、吴多辰：《我国刑事附带民事诉讼制度的立法改造》，载于《政法论坛》2002年第6期，第116页。

题，没有必要分成几个或几次诉讼，更没有必要在刑事附带民事诉讼结束后再向民事审判庭起诉。

第四、民刑法律适用的立法冲突和失调。附带民事

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] 下一页