诉讼的实体法适用，既适用刑法也适用民法。刑法规定的追缴、责令退赔和返还被害人合法财产的三种形式，其中返还被害人的合法财产与民法规定的责任形式一致。“追缴”在诉讼性质上属于类似扣押的一种财产保全措施，它既不是刑事责任，也不是民事责任。“责令退赔”实质上属于民事责任，但民法未予明确。“责令退赔”，根据其法律内容、本质和案件具体情况，属于“返还财产”和“赔偿损失”。根据刑事附带民事诉讼的法律本质，笔者认为，人民法院在判决中应以《民法通则》规定的责任形式作出，而不能将“追缴”、“责令退赔”作为判决结果。否则，就背离了附带民事诉讼的实体法本质。

附带民事诉讼民刑法律适用冲突的又一重大表现，是关于精神损害赔偿的案件受理和赔偿范围问题。目前附带民事诉讼的赔偿范围，仅限于赔偿物质损失或者经济损失，请求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。这一规定与《民法通则》和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损失赔偿若干问题的解释》中关于精神损失赔偿规定发生严重冲突，受到了社会各界的质疑和批评。

第五、国家补偿制度空白。刑事被害人国家补偿制度，是指当被害人不能从被告人处获得实际赔偿时，由国家依照一定的条件和程序对被害人加以补偿的制度。国外许多国家都规定了这项制度。④我国现行刑事诉讼法与以前相比，加强了对被害人的权利保护，但当被害人无法从罪犯处获得赔偿时，法律未规定其他补偿措施，致使部分被害人的民事权利难以实现或难以完全实现。实践中，有的被害人因为自己受害后没有获得公正待遇，没有获得应有法律救济和社会救济，而采取了法律所不容的私力救助方法来寻求社会正义，触犯刑法，沦为犯罪。被害人受犯罪侵犯，身心已遭受巨大痛苦，如果其合法民事权利无法实现或不能完全实现，其身心将会因法律救济不力再次受到伤害，引起世界观、人生观的变化，给社会稳定造成潜在威胁。

第三章 完善刑事附带民事诉讼立法的有关建议和思考

通过以上的论述，我们可以发现由于我国刑事附带民事诉讼制度的立法存在着缺陷和不足，导致法律适用的混乱，又由于我国法官专业分工方面的限制，使刑事法官对附带民事诉讼的审理没有经验，制约了公正与效率的实现。因此，有学者建议通过限制附带民事诉讼的适用范围

和保障被害人提起刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼的选择权，逐渐使附带民事诉讼问题转化为民事诉讼方式来加以解决或考虑完全取消刑事附带民事诉讼制度。⑤笔者认为，刑事附带民事诉讼制度做为一种诉讼制度有其存在的价

④黄震：《建立刑事被害人国家补偿制度初探》，载于《人民司法》2003年第4期，第46页。

⑤肖建华：《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》，《法学研究》2001年第6期，64-65页。

值和理由，它不仅能节约司法资源，并且还使附带民事诉讼原告人因刑事公诉人为证实被告人有罪而采取的必要公诉活动中得到便利，附带民事诉讼制度方便了法院的审判和更好地实现了对被害人的民事权利救济。我们可以在明确刑事附带民事诉讼的法律性质与特征基础上，通过立法加以补充、修改和完善。

一、进一步明确和扩大刑事附带民事诉讼的案件范围和赔偿范围。

对于附带民事诉讼的受案范围，刑法、刑事诉讼法规定得十分明确，只是排除了精神损害赔偿，只要是因犯罪行为造成物质损失的，被害人都可以提起附带民事诉讼，并没有指明案件的种类。不应受到被告人犯罪性质、犯罪范围的限制，可以提起附带民事诉讼的刑事案件范围，不应有任何限制。因此，必须废除现有司法解释中对附带民事诉讼案件的限制。

关于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，也需要予以明确。在刑法、刑事诉讼法的条文中，应明确规定被害人由于犯罪行为遭受的直接物质损失和间接物质损失，都在刑事附带民事诉讼的赔偿范围之列，侵害人赔偿因侵权给受害人造成的间接损失，在民法通则中是有依据的。《民法通则》第117条规定：“……受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”这里的“其他重大损失”就包括了间接损失在内。

二、规定法律冲突时的适用规则

根据规定，法院审理附带民事诉讼，既适用刑法、刑事诉讼法，也适用民法、民事诉讼法。而这些法律在相关问题上是有冲突的，此时如何适用法律，事关刑事附带民事诉讼的正确处理和解决，因此必须予以明确规定。

笔者认为，解决法律冲突问题，有三种办法可供选择：一是刑事法律优先适用；二是刑事诉讼和民事诉讼分别适用刑事法律和民事法律；三是作特别规定。这三种办法各有优点，但也各有不足。我们应注重到，无论在刑法中，还是在刑事诉讼法中，关于刑事附带民事诉讼的问题，过多规定民事法律的内容是不合适的。这样既可能使法律的性质和界限不清，也可能造成重复规定或矛盾规定、冲突规定、弊端甚多。刑事附带民事诉讼的情况，从实体上来看是刑法规范和民法规范竞合的情况，行为人既应承担刑事责任，也应承担民事责任，但从立法技术来看，刑事法律中只需规定附带民事诉讼的审理和民事责任的承担，“应适用民法律的规定”即可，而不需在刑事法律中出现民事法律条款。

三、建立科学的精神损害赔偿制度

将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼赔偿范围，是现代侵权法的发展趋势，体现了侵权责任的公平原则。不充许在刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿的要求，已不能适应实践的需要，实际上和一些法律也是相矛盾的。如按《道路交通安全法》的规定，对原告提出的死亡补偿费请求予以支持。诸如死亡补偿费、抚恤费、安抚费、精神损失费、残疾赔偿金等，最高人民法院在精神损害赔偿的司法解释中已明确指出其是精神损害赔偿的性质。据此，可以认为，刑事审判实践中日益增多的支持附带民事诉讼原告人提出的死亡补偿费、残疾赔偿费的做法，实质上就是肯定了附带民事诉讼中的精神赔偿。

在附带民事诉讼中纳入精神损害赔偿，不仅能够

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