浅析贪污罪的未遂

区人民检察院

我国刑法规定的贪污罪：是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。

贪污罪不仅侵害了国家公职人员的廉洁性和国有财产的所有权，严重腐蚀了党、政府和军队的肌体，损害了国家的信誉，而且毒害了人民的思想，污染了社会风气。在同贪污腐败作斗争的过程中，许多具体问题亟待解决。特别是司法实践中对"为获取财物的贪污行为"能否认定为犯罪未遂，刑法学界也认识不一。

贪污罪是否存在未遂形态存在如下争论：

贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力和地位所形成的便利条件，即主管、直接经手、管理财物的职权之便。而不是指利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位，较易接近作案目标或对象等与职权无关的方便条件。我国刑法第二十三条第一款规定的犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。我国刑法和刑法理论在犯罪未遂概念上所采取的综合主客观因素来限制犯罪未遂形态的规定和主张应当说是科学的。对于贪污罪是否存在未遂形态的争论，主要集中于三种观点。第一种观点认为，贪污罪不存在未遂，理由是贪污罪属于结果犯。只有发生了非法占有公共财物这一结果，行为才构成犯罪。LoCALhOsT如果行为人因故未能占有财物，就根本构不成犯罪，更无未遂可言。第二种观点认为，贪污罪存在未遂，区分贪污既遂和未遂的标准是行为人是否实际控制了公共财物。实际控制了公共财物的是既遂，未通实际控制财物的是未遂。第三种观点认为，贪污罪存在未遂形态，区分贪污未遂和既遂的标准是行为人是否占有公共财物。占有公共财物的是贪污既遂，未能占有公共财物的是未遂。上述三种观点中，第一种观点主张贪污罪无未遂形态，第二和第三种观点主张贪污罪存在未遂，但区分标准又不一样。下面，首先让我们来探讨一下，贪污罪是否存在未遂犯。我们认为，结果犯不是否定贪污罪存在未遂犯的理由，也就是说，贪污罪存在未遂形态。

1，刑法总则第二十三条明确规定了犯罪未遂，该规定对分则中各种故意犯罪普遍适用。贪污罪作为分则中的一个具体犯罪，只要满足了"已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞"这一未遂条件，就应当认定为犯罪未遂。当然，我们说分则受总则指导，并不是承认分则中的每一具体故意犯罪都存在总则规定的未遂形态。对于间接故意犯罪，行为人预见到危害结果可能发生而采取放任态度，只有发生了危害结果才能构成犯罪。因此，间接故意也就无所谓犯罪未遂。如果间接故意杀人，只有发生了被害人死亡的结果，才构成犯罪，如果被害人没有死亡，就够不上该罪。另外，举动犯的行为人只要着手实行犯罪，就构成了犯罪既遂。例如，传授犯罪方法罪，只要行为人实施了传授犯罪方法的行为，就构成犯罪既遂，至于被传授人是否犯罪，并不影响传授犯罪方法罪既遂的成立，只是对传授者的量刑时作为一个情节考虑。对于"着手实行"即标志着犯罪既遂，因而举动犯也就不存在犯罪未遂的问题。而贪污罪，诚如第一种观点所言，属于直接故意犯罪结果犯，如果行为人着手后，由于意志以外的原因，没有发生特定结果，应当以犯罪未遂论处。

2，"非法占有公共财物"的结果发生，是认定贪污罪既遂的标准，而非区分罪与非罪的标准。结果犯又称实质犯，是行为犯的对称，是指以危害行为造成某种特定的危害结果作为既遂的犯罪。结果是否发生，并不影响结果犯犯罪的成立，只决定犯罪形态是否完成。如故意杀人罪（直接故意），若被害人没有死亡，只是造成重伤，仍然构成故意杀人罪，但属于故意杀人未遂。同样，作为结果犯的贪污犯罪，行为人一旦实施贪污行为，即使没有"非法占有公共财物"的结果发生，也构成了贪污罪，构成贪污罪的未遂犯。第一种观点以结果犯为由主张贪污罪无未遂形态原因就在于其将结果犯为犯罪既遂标准误作罪与非罪的标准了。

3，确认贪污罪的未遂形态，对于打击贪污腐化行为，也符合罪刑相适应的刑法原则。目前，我国正处于经济深层转轨时期，市场经济体制，各项规章制度尚未完善。这无疑给形形色色的社会蛀虫提供了可乘之机。一些手握经济和管理大权的人，或明或暗，或侵或骗，将国家财产中饱私囊，严重损害了国家的廉政制度和公共财产所有权。对这些人如果仅因他们被发觉而未实际占有公共财物，或对实际占有公共财物无法认定，就否认他们的犯罪行为，则是放纵他们继续作恶。同时，也势必挫伤反贪勇士们的积极性，与反腐倡廉的总宗旨背道而驰！相反，如果对未占有财物的贪污犯以犯罪未遂处理，对反贪斗士也是一种极大的鼓舞。同时，对腐败分子施以有效的打击，对尚在犯罪边缘的潜在犯罪人无疑是当头棒喝，对他们形成强有力的威慑，从而断绝犯罪念头。可以说，确认贪污罪的未遂形态，是惩治贪污犯罪的一把有力的杀手锏。这一点，在司法实践中已得到了充分验证。