主义的立场，“新行政法”学术讨论需要提升至宪法理论高度进行认识和定位。严格分权理论要求行政过程只容纳“法治”价值，即实行严格的“依法行政”，将“民主”价值集中到政治过程（议会过程）中。这种理解当然是不全面的，因为宪法所包含的民主价值的实现途径是多样化的，各种宪法机构都不能对宪法的民主价值置若罔闻。所谓的“行政民主”理论即可视作对这一宪法要求的一种回应。行政民主理论还丰富了控权思想，在孟德斯鸠式的“以权力制约权力”的宪法制衡思想之外，引入了“以权利制约权力”的政治与社会民主思想。当然，这里的“权利”主要不是作为防御性的、借助法院进行保护的消极自由权，而是侧重公民参与的积极自由权。这就突破了自

由主义宪法理论限制权力的两种传统思路：分权+消极自由权，而援引了共和主义宪法理论的本质要素[14]。王教授力倡的通过行政程序法中公众参与的制度建构实现“传统行政法”的拓展与更新，可以在共和主义的宪法自由观和民主理论基础上获得规范性论证，也就不足为奇。

换言之，以王锡锌教授为代表的行政法学界对“新行政法”的讨论，尽管仍然借用传统行政法的基本概念并部分借用公共行政学的概念，而且有着浓厚的制度功能主义色彩，但其试图建构的行政法治的“复合正当性框架”已经涉及到一种宪法框架的重塑——不管作者是否自觉意识到这一点。为何这一诉求是宪法性质的呢？以一种“复合正当性”话语置换传统行政法的“形式合法性”话语，将行政法的制度预设和规范重心从“司法审查”移向“行政过程”，将以消极权利为核心的保护伦理和司法对抗转换为以积极权利为核心的参与伦理和行政合作，实现公民在选票之外的宪法权利的制度化与程序化，将宪法上的公民参政权转化为具体的行政程序参与权……“新行政法”尽管未明言“范式转换”，但上述对于行政法的规范框架和制度功能的理解与构造显然是别有新意的。在“新行政法”的欲求框架中，行政成为一个主动寻求目标与共识的积极过程，行政民主作为一种有意义的决策民主获得理论与制度上的正当性，新的行政法制度功能兼容了行政过程的合法性、民主性和理性要求。这一来自行政法内部的理论诉求，为我们展示了实施宪法上的公民参政权和实现宪法之权力制约（针对行政权）的新的制度愿景与可能路径。这样，行政法之建构与实施就不仅需要确认行政行为与法律的一致性，还对行政法如何实施宪法提出了更加积极的制度性要求，即在行政权能扩张的条件下，行政法必须根据宪法上的公民参政权的规范，为公民参与行政程序提供制度框架，从而实现行政合法性的结构性重塑。这一欲求框架具有明显的宪法性质，我们将之概括为“依宪行政”。

“依宪行政”意指将行政活动的规范依据从一般法律上升至宪法，要求行政权之行使不仅需要符合法律标准，还需要符合宪法标准，通过规则与程序将宪法的基本价值和制度原则体现于行政过程之中，在行政过程中实现“政府—公民”关系框架的重塑。这里的“宪法基本价值和制度原则”既指已经体现在一般法律和司法审查中的法治原则和公民消极权利，又指主要体现在政治与行政过程中的民主原则和公民积极权利。这样，检验行政合宪性的标准就有两类：一类是严格的“依法行政”所要求的行政与法律的一致性以及行政对公民消极权利的保护；另一类是“新行政法”规范意图之下的行政自主性活动中民主性制度程序的建构以及对公民积极权利的制度性回应。“依宪行政”侧重于后一类针对行政的合宪性检验标准。这一新标准的确立同时也意味着宪法实施的行政法路径的积极探索。宪法学界对于宪法实施路径，长期以来主要有两种常规性理解：一种是间接实施说，即通过立法使得宪法的基本原则和制度法律化，遵守宪法被转换为遵守法律，这一模式无法克服对立法行为的宪法监督以及立法不作为问题，故饱受批评；另一种是司法审查说，此论赋予宪法直接的司法适用力，可以提供针对立法行为的宪法监督，但主要是一种对宪法的消极实施，缺陷也很明显。“依宪行政”表明，宪法确立的立法机关、行政机关和司法机关均负有实施宪法的责任，且行政进路可以部分吸纳政治和司法过程在传统上负载的一些宪法使命，“行政宪政主义”[15]值得思考。

二、“政府—公民”关系框架的重塑：依宪行政对传统行政法主体图式的提升

“依宪行政”对传统行政法模式的宪法性提升主要体现在对“政府—公民”关系框架的结构性调整之上。无论是古代君主制的“行政专制”，还是近现代所谓的“管理法”和“控权法”，都有一个最基本的结构性特征：公民（臣民）外在于行政过程，不是行政意志/决定的形成性要素。“新行政法”和“依宪行政”注重“政府—公民”关系的规范性重构，即建构一种相对平面化的、双向互动的、公民参与形成行政意志/决定的行政法治框架。这里的“政府”是狭义的政府，仅指行政机关。在“依宪行政”的理论图景中，新式“政府—公民”关系框架主要包含以下三个方面的基本内容：

（一）行政权权能结构与性质

行政权权能结构在社会需求的拉动下，已经发生了结构性变化，从单一的行政执行权演变为一种“四权结构模式”，即行政立法权、行政决策权、行政执行权和行政司法权。在四种权力中，既有单纯“执行”性质的执行权和司法权，也有“政治”性质的立法权和决策权。这样，行政权在性质上就发生了部分的“政治化”，这也是“行政民主化”的一个根本原因。

行政权权能结构及其性质的变化，导致原来的“政府—公民”的关系预设在法律和实践上都已不充分和不可靠。政府已经通过“新的权能”武装起来，客观上要求一种“公众充权”，以达到行政过程权力/权利的新的平衡。“公众充权”是后现代主义公共政策学发展出来的核心概念之一，对于重新思考行政的规范结构具有很重要的启发[16]。

（二）公民的消极权利与积极权利

政府扩权的同时也需要“公众充权”，主要的制度操作是在行政程序中强化公众的程序权利，用中国政府的官方语言就是“知情权、参与权、表达权和监督权”。这里涉及对公民权利的类型学理解。在“依法行政”的传统框架里，所

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] 下一页