拒绝了。行政意志的自主过程应当置入一个”政府—公民“的对话机制之中,通过这一对话过程制约政府意志的恣意滥用,同时形成作为社会基本主体的”政府—公民“的意志共识,从而构成行政自主性活动的合法性内核。
既然是对话,既然这种对话包含了对共同行政目标的认知和追求,就需要构筑对话主体之间基本的平等性,此即”新行政法“提出的”公众充权“的规范目的以及行政法的平衡理论所要求、基于公法主体关系结构的权力/权利平衡的价值诉求,这一要求的基本后果是行政法主体关系的平面化。此时,作为宪法基本关系的”政府—公民“关系就不是一种简单化的、经过法律拟制的规则理性关系,而是一种程序化的、通过行政目标连接的、诉诸实在化的对话过程的交往理性关系。这一关系框架指向于一种”行政过程宪法对话“的可能性,就是”新行政法“在规范意义上欲求的行政法结构图式,也是一种”依宪行政“的规范蓝图。
三、”依宪行政“制度化的基本面向:基于宪政民主的行政程序
基于对发生在20世纪40年代的美国行政法的”程序转向“和”民主回归“的学术与制度理解,中国行政法学界部分学者开始注意到”行政程序“与”民主“的价值融合与制度规整的关系,开始探索通过”行政民主程序“的制度建构拓展中国行政法的传统模式,实现行政法的结构性更新。在”依宪行政“的理论视角看来,这是将”宪政民主“导引入”行政程序“的宪法实施过程。而基于宪政民主的行政程序法体系,正是”依宪行政“制度化的基本面向——”政府—公民“关系的平面化以及”行政过程宪法对话“的可能性,决定了用于对话的程序、伴随对话的程序在行政法中不可或缺、不可替代的地位,否则,对话难以有效进行。
现代行政程序立法最早起源于19世纪末的西班牙,20世纪的大陆法系国家有一些跟进。但这些大陆法系国家的行政程序立法,主要是对既有行政行为的方法、步骤和顺序的规则化,在法治思想上并未从”宪法“的角度引入一种强调民主参与的正当性架构。行政程序法治思想的结构性突破发生在美国1946年的行政程序立法之中。经过罗斯福新政中总统与最高法院的宪法较量[21],最高法院最终放弃了自身长期信守的”实体性正当程序“(substantive due process of law )[22],对行政之控制转向”程序“领域,强化建构行政过程的”程序性正当程序“(procedural due process of law)。行政程序正当化的诉求在法律制度建构上体现为强化行政的公开性和民主性。罗斯福新政之后,美国行政权的现代权能结构基本确定,主要包括行政立法权、行政决策权、行政执行权和行政司法权四种基本权能。行政立法权和行政决策权的运用涉及不特定多数人的利益,也涉及共同的行政目标与社会福祉,本质上是一个政治化的目标确认与政策选择过程,是行政过程中”民主赤字“最为严重、民主参与需求最为强烈的领域。即使是行政执行权领域,相对人的知情权和参与权也受到重视,执法不再是一种僵化的”自动售卖机“模式,而是行政机关与相对人就特定的法律上的行为所包含的事实信息与法律含义进行”对话“的过程,是取得最低限度的法律共
识与执法确认、兼容处罚与教育的社会性法律过程。进而,被传统行政法”隔离“在外、作为行政客体的社会公众/行政相对人在一个”正当化“的行政程序中,获得了法律主体意义上的内在化,被接纳入行政过程作为一种参与性的行动主体。
行政法的”程序转向“与”民主回归“是行政法思想和制度的重要发展,其首先发生在美国,有着独特的思想背景和制度渊源:导源于”自然正义“原则的正当程序理念在司法过程中成熟,并逐步渗透到行政过程之中;美国行政法沿袭英国普通法传统,采程序法进路,较少受到行政实体法(依赖类型化技术的组织法和行为法)的局限;实用主义的国家哲学与制度功能主义契合,习惯于从实际问题和制度合理性角度思考;对选举程序之外的民主参与功能的正确理解,等等。美国行政程序立法的成就建立在对美国宪法思想渊源的回溯与宪法制度功能的更加完整的理解之上,体现的是”依宪行政“最为核心的思想,即”宪政民主“。美国行政程序法将”宪政民主“导入行政程序之中,在一定意义上实现了行政法的结构性变革。中国政治高层不断强调的”扩大群众有序的政治参与“,其中”有序“的法规范含义就应该是一种”宪政民主“,就行政法而言,则体现为”依宪行政“之下对行政程序的民主性建构。
美国行政法的”程序转向“和”民主回归“不仅基本解决了作为新兴法律部门的行政法的”法典化“难题,实现了行政法制在法规范意义上的高度统一,而且基本上成功地回应了”行政权权能结构与行政法规则体系“双重结构性变化带来的行政法治模式危机与挑战。美国行政法的”程序民主“精神及其制度架构对二战之后的欧洲国家及广大发展中国家行政法制的发展起到了深远的影响,在世界范围内逐步塑造了一种基于宪政民主的”行政正当程序“。源自西方政治过程的议会民主和司法过程的”自然正义“原则在现代行政过程中呈现了制度性融合,从而创造出新的行政法文明。
上世纪90年代中后期,美国行政法对中国大陆行政法制的影响得到增强,许多中青年行政法学者对美国行政法的理论和制度研究投入了相当多的学术精力,并取得了重要的学术成就。行政法学界在学习美国行政法及受美国影响的欧洲主要国家的行政程序法的过程中,逐步产生了制定一部”法典“性质的中国行政程序法的设想,并专门设立了研究组,并一度被列入全国人大常委会的立法工作计划。以基于宪政民主的”行政程序“为核心,中国行政法逐渐发展出有别于”行为类型化“的单行法模式的行政法制新思路,其走向逐渐接近今日所见之”新行政法“的学术讨论。作为”新行政法“的主要倡议者之一,王锡锌教授早期的博士论文即以”行政程序法“为题,后期更是钟情于美国行政法,特别是其中体现出的行政过程的民主价值与制度模式。
由于传统行政法思维、中国中央行政部门利益牵制、对行政程序法制度价值与功能的认知、对中国行政程序的类
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