谓“保护公民合法权益”主要是指向公民的人身权和财产权，保护机制主要是立法和司法审查。此类权利属于公民的“消极权利”，严格而言不能称为“公民”权利，而是“私民”权利，是法律化的“人权”。此类权利属于防御权，主要用于对抗行政权力的侵犯，保护模式是传统的“以权力制约权力”的模式。对于法律所保护的公民权利的“私性”特征，王磊教授曾从宪法权利的角度加以驳斥，认为法律局限于“人身权+财产权”的保护范围，仅仅是在保护“动物性权利”或“植物性权利”，而宪法上更加重要的其它公民权利却很难得到保护[17]。美国宪法学家阿克曼针对类似问题曾提出“私人公民”（private citizen）的概念，认为公民在“日常立法”时期表现为“私人”，在“高级立法”时期表现为“公民”[18]。显然，两种“立法”时期的公民权利的内容与行使方式是截然不同的。阿克曼从宪法史的角度对美国宪法作出了具有折中性质的自由共和主义的理论解释，相对于单薄的自由主义宪法理论的“公民”概念已有不小的进步，但在真正的共和主义宪法理论看来，即使是“日常立法”时期也需要关注、鼓励并支持对公民“积极权利”的理解与运用[19]，尤其对于宪政转型国家，这种“积极权利”的运用具有奠定宪法社会基础的根本意义。

前已述及，行政权权能结构与性质的变化对传统立法与司法审查控制模式构成了很大挑战，尽管可以沿着原有思路进行有限的修补和推进，但毕竟不是“对症下药”，而且由于行政专业性和行政自由裁量权的普遍存在，立法理性与司法理性的技术性跟进会力不从心。于是，被自由主义宪法理论长期压抑的共和主义宪法理论空间大增，“以权利制约权力”成为“新行政法”的重要思考方向。这里涉及的是另外一种类型的公民权利，是一种真正性质的“公民”权利，即公民形成政府的权利。这类权利在自由主义宪法理论那里只获得极其有限的承认，集中体现为选举权，但难以对政府决策过程产生结构性、内

在性的影响。在“新行政法”的视野之下，行政过程公民权利的价值重心移向积极权利，功能重心移向对行政意志/决定的形成性作用。“

（三）关系的平面化与依宪行政：行政过程的宪法对话

德国着名诗人荷尔德林曾言，人就是一种对话。这是对人的本质的一种哲学化的理解。对话是人类生存意义的呈现过程，也是人类和平交往的基本模式。在法律领域，严格的”依法行政“以实体规则拟制的”理性对话“取代了实在的”人际对话“，其过分概念化、技术化从而权力化的操作过程反而有害于法律和社会之间的沟通及法律自身的进化。以实体规则替代主体间对话，所基于的是一种理性主义的法律观，这种观念与自由主义的民主观相结合，构成现代法治国家的规范逻辑：公民通过平等的选举权行使产生立法机关，立法机关通过审议制定基本法律，执行机关以基本法律为依据处理个案，实现治理。在这一理性主义的逻辑下，”公民“的对话主体资格被有意弱化和遮蔽，他们仅限于参与选举过程，从而为国家权力提供源头上的合法性——这种合法性本身只有抽象伦理，而没有具体内容，亦即代表一经产生，即以自身之理解与意志参与权力过程，其与选民之间的关系只能以形式化的信任关系加以描述，分散的选民评议对代表的意志很难产生实质性影响。这就是为何理性主义的自由民主最终倒向了一种精英民主。精英审议的法律通常又源自法学专家之手，法学家常以”职业化“的理由排斥或否定公民评论的有效性。法律现代性在启蒙以来人类理性主义的推动下，在满足通过选举的最低限度的权力正当性要求之后，朝着实体性质的”规则理性“发展，日益呈现出一种韦伯所谓的”形式理性“。然而缺乏”对话“的”形式理性“到底还是有限理性，其精心构筑的概念体系和制度规则始终难以充分回应社会生活的快速变化。这一理性的有限性的首要表现就是立法中不得不出现大量的不确定法律概念和裁量权规范。由于理性规则的供应不足，司法裁量和行政裁量日益发展和获得自主性，逐渐形成对”立法理性“的挑战。自由裁量问题，尤其是行政自由裁量问题，成为形式法治保守主义者的”心病“，无法排除，又不愿承认。在这一背景下，一种被形式法治压抑已久的程序对话的法律思想受到重视，哈贝马斯对”西方法律现代性“的规范矫正，采取的也是具有对话性质的”协商民主“进路[20]。

”规则“与”对话“是合法性生产的两大基本传统。”规则“诉诸客观理性，人类的立法过程就是通过对这一客观理性的发现而掌握法律的精髓，实现规则化的理性治理，规则的适用对象被作为不具有”对话“意义的客体对待，实际上是理性规则将适用对象格式化了。这一理性客观主义依赖于人类的认识能力的可靠性。”对话“诉诸主体间性和契约论传统，对话也需要实体规则提供基本的权力结构和规范基础，但明确承认个体的”对话“主体资格，承认个体参与”对话“的有效性——这里没有法律的客体，这里只有程序的主体。我们必须承认，诉诸理性规则的形式法治是法律理论的主流，但需注意的是，放弃”对话“的理性规则只能是一种有限而武断的规则，无法适应变动社会中权利保护的复杂需求。”对话“是对刚性的法律规则框架的必要补充，既正确勘定了实体理性规则的有效性边界，又积极化解了自由裁量导致的行政专制的可能性。行政过程实体理性规则的供给不足和行政自由裁量权的大量存在，导致行政法制度上对”对话“程序与功能的积极期待。”对话“必然具有的平等与民主的性质决定了传统行政法的”行政主体/行政相对人“模式需要重塑，被分权理论外在化的”民主“需要在行政过程获得内在化，宪法上的公民参政权条款因而可能获得行政法制度的有力支撑。这一法律程序内构造的对话机制显然是法律性质的，从”依宪行政“的角度来看，就是”行政过程的宪法对话“。

严格的”依法行政“强调行政意志的单方性，这在有明确法律规则的前提下，尽管缺乏了对话的实在性与生动性，但毕竟具有相对客观的规则基础。但是，在缺乏明确的法律规则，行政活动更多依赖行政自身的裁量意志时，对于一种行政过程实在化的”对话“需求可能就不能以法律拟制的”理性对话“之”理性“加以简单的

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