行为，但是无因管理能产生债，管理人为了他人利益所进行管理而支付的花费，在债权得以实现的时候仍然都可以得到补偿。因此，综上所述，可以看出情谊行为不属于事实行为的范畴。

（二） 情谊行为与法律行为

有的学者认为情谊行为是法律行为。但是我认为两者之间并不存在兼容性。原因有二：其一，情谊行为不以意思表示为要素，施惠人在实施一定的情谊行为时，并不以产生一定的法律后果为目的，不存在欲确立、变更或者消灭民事法律关系的主观意思。施惠行为初衷可能只是出于好意，只是一种私人道德领域范围内的行为。也有学者提出在情谊行为的实施过程中，当事人也是存在“意思表示”的，何况须双方意思都产生一致，才产生情谊行为。然该“意思表示”与法律行为中的意思表示存在本质上的差异的。

法律行为的成立要件与生效要件中都反映出意思表示为法律行为的核心，因为后者的意思表示中包含有对民事法律关系发生影响的成分，而前者中的“意思表示”缺乏表示意识，即当事人在其做“意思表示”时并没有意识到其行为会产生某种法律上的意义。[6]情谊行为只是社会生活中人与人之间所经常发生的一种具有道德性质的行为，法律并不参与其中加以调整，惟有在情谊行为之实施侵害到他人人身或财产合法权益的时候，法律才会予以规范，但这并不意味着情谊行为本身是一种法律行为。其二，情谊行为对于当事人并没有法律约束力，不会赋予一方当事人以权利而克以另一方义务。这是由情谊行为不会引起任何法律后果这一特征而导致的。例如，某人邀请他们吃饭，到约定期限由于其他原因致使承诺没有得以实现，他人并没有因此而享有相应的请求权。因此，通过以上两点的论证，我认为情谊行为并不是法律行为。

（三）情谊行为与合同法中的无偿行为

情谊行为本身具有无偿性，所以与合同法中一些有偿行为的区分界定便不再予以赘述。但本人认为也正是由于情谊行为的无偿性，故与合同法中所规定的无偿行为之间也难免争议，例如，当事人双方的无偿客运合同与日常生活中的好意同乘、无偿保管合同与出于友谊进行保管的情谊行为等等。王泽鉴教授曾在自己的书中给出建议是：“其约定系无偿时，是否成立契约，抑仅为好意施惠关系，应解释当事人的意思表示，斟酌交易管理与诚实信用原则及当事人的利益，从相对人的观点加以认定。”[7]这句话在我看来，其实未为我们提供具体的解决方法，但也并不无帮助。他给出的提示是“应解释当事人的意思表示……”，可见还是需要从法律行为的意思表示入手，这就让问题重新又回到了我们上文提到的情谊行为与法律行为区分上去了。简单的来说，便是若当事人只是出于好意，则为情谊行为；但若双方当事人之合意只是确立一定的民事法律关系者，则我们就认定其为合同法中规定的无偿行为。

（四）对于情谊行为性质之认定

在对以上三对法律概念进行对比区分之后，我们仍然很难为这个问题给出答案。传统的几个法律概念皆未能予以全部囊括。也有学者将其定义为是一种社会行为，但是何为社会行为，目前学界也似未曾出现这个概念。本人以为，能否将情谊行为拟制为民法刑法中皆为常见的一个行为——先行行为呢？因为我认为，先行行为是最能够体现情谊行为的本质特征的。从责任承担角度来说，先行行为会为实施该行为一方带来一系列潜在的责任，例如，带邻居的小孩出游，势必当为小孩的人身安全负责；对于情谊行为来说，情况也非常相似，其行为也将会可以施惠方保证受惠方人身健康安全、财产安全的义务，施惠方需要尽到一定程度的注意义务。但是本人观点目前也存在问题，即在于如何对先行行为本身进行界定。如今在民法中先行行为的理论研究也不是十分透彻，刑法中同样存在这个法律概念，但是这个问题上还是存在很多争议点。若一些前提性结论不能成立，本人的观点将无法进行推导。

四、情谊行为中的损害赔偿问题

由于目前对情谊行为的理论研究并不十分深入，立法上也尚未对这类纠纷的解决提供一个明确的答案，所以在司法实践中遇到此类案件时，法官就感到非常困惑。但是我认为有一点还是非常值得肯定的，那即是我们必须利用侵权这个法律制度来解开这些难题。

（一） 侵权责任的减免或缓和

对于实施情谊行为而导致侵权者，目前基本都承认和采纳减免或缓和的态度，但是之于何种基础的减免，学界存在比较典型的三类观点：（1）类推相似无偿契约减免责任说。该说认为，民法中关于无偿合同中一些减轻债务人责任的优惠，即注意义务的减免（在特殊无偿契约领域，提供无偿服务的一方只需尽与处理自己事务为同一注意的义务，而无须尽与有偿服务方相同的善良管理人的注意）[8]，应当同样惠及于侵权行为。（2）法定责任减轻说。这类观点从违约责任与侵权责任竞合的角度出发，认为尽管法律并没有对情谊行为作出任何规定，但是民法中还是对某些无偿合同法律关系规定了减轻责任，而恰恰这类规定也应同样适用于与合同请求权发生竞合的侵权请求权。（3）公平原则减轻责任说。该说认为应当适用侵权中的公平原则。以好意同乘为例，目前实务界也多主张“无偿的同乘人遭受损害事故，基本规则是车主应当适当补偿，而不是赔偿”[9]。

表面上看，前两种观点非常相似，都是从法律对无偿合同法律关系的减免原则入手以得出情谊行为的责任分担。但是一旦我们仔细分析，不难发现两者间的差异。其差异就在于第一种观点认为只有那部分与无偿契约（例如《合同法》第374条规定的无偿保管合同、《合同法》第406条第1项规定的无偿委托合同）相似的情谊行为，才可以适用这个原则进行减免；反之，在合同法中找不到相似的无偿契约之情谊行为都不可使用责任的减免。但是第二种观点则认为这种减免应当适用于所有类型的情谊行为。然而这两种观点都存在缺陷。情谊行为与其他无偿契约行为相比较而言，施惠一方的注意义务程度应当更低，因为前面的情谊行为并不受法律的约束，而完全基于道义上的目的。但是无偿契约行为则受法律的保护和调整，对契约双方的权益保护愈加严厉。当然下文中还会分析在情谊行为中，从人

上一页  [1] [2] [3] [4] 下一页