摘 要：我国民法上关于恶意串通损害第三人利益的行为无效之规定，系在前苏联民法立法和理论的影响下产生的，这样一项极其含糊的规定，在实践中极易被曲解和误用。同时恶意串通为我国特有的法律概念，它在我国法律体系中也发挥着特殊的作用。

关键词：恶意串通；通谋虚伪表示；无效

我国《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：……（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”；《合同法》第52条也有类似规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。其中对于“恶意串通”有权机关至今未作出一般性解释，学者论此问题莫衷一是，理论上对恶意串通相关制度的基本结构存在较大的分歧，同时上述条文在司法实践中的适用情况也各有不同。这种状况的存在，不能不使人对其法条的真正意义、规范功能及合理性产生疑问，因此必须重新加以探讨，以确保法规范的科学性。

一、我国恶意串通行为释义

“恶意串通”首次出现与新中国成立后于1955年10月起草的第一次民法总则草稿，这一词系直接移植前苏联民法的规定而产生。在这之后的几次民法修改中，对这一规定都予以保留。作为一个移植的法律概念，它既保留了其原来的意义，同时又在我国法律制度中得到发展，使之成为一个具有中国特有的法律概念。

“恶意串通”可以分为“恶意”和“串通”两部分分别理解。“恶意”即相对于善意而言，具有主观上的故意，我国民法对恶意串通行为显然持道德上的否定态度，所谓“恶意”、“损害”，均为贬义之词，已表明其行为的非正当性以及法律对该行为的价值判断，法律使之无效，其评价基础为他人权利之保护及社会公平，目的在于保护第三人。WWW.YBAsK.CoM“串通”即表明当事人存在通谋行为。所谓通谋，是指双方当事人皆明了彼此的意图， 而非仅一方当事人为非真意表示， 另一方当事人对此并不知情。这点上， 恶意串通与真意保留相区别。真意保留乃单方故意的意思与表示不一致，而另一方并不知晓的情形。实践中也有观点认为，通谋可以表现为双方当事人明知其目的非法而用默示的方式接受， 可以是双方当事人相互配合和共同实施的违法行为，也可以是一方当事人实施违法行为，而另一方当事人在知道或者应当知道的情况下，未予制止，而采用默许的方式予以纵容。[1]

二、恶意串通与相关行为及制度

（一）恶意串通与通谋虚伪表示

根据我国《民法通则》的规定，我们基本可以认定关于意思表示瑕疵的类型主要包括以下几种：（１）欺诈、胁迫；（２）恶意串通；（３）重大误解；（４）显失公平；（５） 乘人之危。所以“恶意串通”属于意思表示瑕疵的一种，并且它是我国民事立法中使用的法律术语,是我国民法特有的概念。根据比较法的观察,学界通说渊源于大陆法系国家的虚伪表示理论。虚伪表示是意思表示瑕疵中的一项重要内容，又称通谋的虚伪表示、虚假的意思表示、谋行为表示或者假装行为。表意人与相对人通谋，而为虚伪之意思表示者，谓之虚伪表示。其构成要素包括：（1）存有意思表示；（2）从表示上推断的意思（表示上的效果意思）与真意（内心的效果意思）不符；（3）表意人自己对此知晓；（4）就做出与真意相左的表示与相对人通谋。至于何以为虚伪表示，则在所非问。“通谋”是虚伪表示区别与其它意思表示瑕疵!特别是真意保留的重要因素。关于“通谋”根据学界解释应注意的是第一，通谋是指当事人双方之间的一种意思联络。第二，通谋并不指双方有两个单独的虚伪表示，也就是说并不是当事人互为“真意保留的情形”，必须有一种共同意思的形成。第三，当相对人为两人以上时，只与其中一个相对人的通谋，效力并不及于其他未参与通谋的相对人，此时也不成立“全体通谋”，只是表意人与其中的特定相对人之间构成虚伪表示。第四，通谋只是一种对事实状态的陈述，当事人的心理作用如何，不影响其效力。也不须证明通谋的目的是否在于欺骗第三人，虽然实际情况往往如此。

所以，根据上述大陆法系的虚伪表示理论，学界有观点认为恶意串通与大陆法系中虚伪表示相近[2]，有观点认为恶意串通就是传统民法的虚伪表示或者双方通谋的虚伪行为[3]，还有学者认为恶意串通的“串通”，传统民法称之为“通谋”。[4]有学者认为“恶意串通”实质上就是通谋[5]。,为此有学者提出不妨用的规范来代替“恶意串通”和“以合法形式掩盖非法目的”的规范[6]。

通谋虚伪表示与恶意串通虽然都存在双方故意的通谋，但二者并非完全等同：第一 通谋的虚伪表示需表示与真意不符，属于双方故意的意思与表示不一致；恶意串通的行为有双方串通即可，并不必须存在意思与表示不一致；第二，恶意串通的行为须以加害第三人的故意为要件，而通谋的虚伪表示不一定要以加害他人为目的；第三，通谋的虚伪表示的无效范文大全整理*是基于意思主义的考虑，由于当事人缺乏真实的效果意思，故该行为应属于无效，恶意串通，损害他人利益的行为的无效是因为该行为损害了第三人的利益，行为目的具有违法性，因此无效[7]。

（二）恶意串通与诈害行为

所谓诈害行为，是指债务人所为的有害债权人之有偿或无偿的法律行为。此种行为产生债权人的撤销权。我国《合同法》第74 条第1款规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。依该条规定，债权人撤销权包括两种情况：债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，给债权人造成损害的；债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的。在后者情形，债权人撤销权的构成以受让人知道该情形为要件，即受让人在受让财产时存在主观恶意。

简言之， 恶意串通行为与诈害行为的根本区别在于，诈害行为是针对债权人的债权而言的，属于债的保全制度，因此，以债权人的债权受到债务人行为的损

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