,从学理上归纳一下,本地区认定集体经济组织成员的标准有三种主张:登记主义,即以户籍所在地是否在该村组作为确定是否具有集体成员资格的标准;事实主义,主张以是否实际在本村组长期生活为标准来确定资格;折衷主义,主张以户籍登记为原则,以长期居住的事实状态为例外来确定成员资格。笔者认为,认定成员资格应当坚持以公平为出发点,以户籍审查为原则,以长期生活且能尽到其他村民相同义务为例外,综合考虑来确定。任何一个方面都不能作为认定为成员资格的标准,如果户籍在本村组的不能当然认定其具有本村组集体成员资格,但如果原始户籍在本村组则自然取得该村组集体成员资格。
对于谁有权认定成员资格,一般观点认为,有权认定成员资格的应当是村集体经济组织的村民会议。而在调研中,我们发现也有观点认为,资格认定不属于村民自治事项。该观点认为,享受集体收益分配是村民的法定权利,应是属于私权范畴,不能通过表决、投票等方式来决定。村民会议只能就收益分配的具体数额等进行自治,而谁有分配资格只能由司法机关根据《民法通则》等法律进行认定。
确定成员资格是解决“农嫁女”案件的重要问题,我们希望通过立法能作出明确规定,或是由村民会议决定,或是由法律直接规定。
2、本地区土地征用费用分配的标准
成员资格确定后,对于征地补偿费的分配,一般按同一标准发放,但也存在对“农嫁女”按一定比例少分的现象。
笔者认为:(1)“农嫁女”系农业户口且户籍尚在本村,根据现有户籍管理规定,属户籍所在村村民,但是否仍属于集体经济组织成员,则要根据具体情况来认定。(2)根据《农村土地承包法》的规定,妇女结婚后,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回原承包地。可见,法律已“有条件”地确认“农嫁女”原承包合同的效力,承包土地并非必须要交回。因此,在国家征用土地、承包合同提前解除后,在其他村民通过分配得到生产资金或生活补助的情况下,将“农嫁女”拒之门外,是一种变相剥夺其农业生产经营权包括承包权的行为。(3)一些村委会认为“农嫁女”虽有本村户籍但不在本村实际居住生活,因而不应属于本集体经济组织成员。这样的判断标准有一定道理,但不尽合理,且实际操作时容易产生矛盾。
3、在审判实践中,还有以下三种情况常引起争议
(1)集体土地被征用获得补偿费用时,非本村集体经济组织的成员,在分配时取得成员资格的,是否享有分配权?一种观点认为:土地征用补偿费用分配权的权利主体应是土地被征用时的集体经济组织成员,土地被征用后取得成员资格的,在分配时不享有分配权。另一种观点认为:土地征用补偿费用归农民集体所有,而非农民个人所共有,故该分配权的取得时间不是土地被征用或获得补偿费用时,而是集体经济组织决定将土地征用补偿费用分配给成员个人时。故集体经济组织分配土地征用补偿费用时为该组织成员的,应与其他成员完全平等地享有分配权。
(2)在原居住地保留承包地,而在新户籍所在地未取得承包地的农民,土地征用补偿费用分配权和土地承包方获得补偿权如何确定?2003年3月1日施行的《农村土地承包法》第三十条规定,承包期内,妇女因结婚、离婚、丧偶而迁移户籍,在新居住地取得承包地以前,在原居住地仍保留承包地。对此,一种观点认为:如支持其在新居住地享有土地征用补偿费用分配权会导致其两头获利,而新居住地集体经济组织内部还会有一部分新增人口无地可种,造成严重的不公平。如果原承包地被发包方收回,该妇女可以根据《农村土地承包法》第三十条、第五十四条的规定要求发包方承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。另一种观点认为:第一种观点混淆了土地征用补偿费用分配权与土地承包方获得补偿权。《农村土地承包法》第三十条的立法目的在于维护农村妇女的基本生活保障权。农村妇女迁移户籍后,即丧失了原集体经济组织的成员资格,在原集体经济组织不享有土地征用补偿费用分配权。若其保留的承包地被征用,只能行使土地承包方获得补偿权。若其在新户籍所在地因无承包地不享有土地承包方获得补偿权,但享有土地征用补偿费用分配权。
(3)承包方仍为集体经济组织的成员,自愿交回承包地的,是否享有土地征用补偿费用分配权?按照《农村土地承包法》第二十九条的规定,承包方在承包期内可以书面形式通知发包方交回承包地,但在承包期内不得再要求承包土地。第一种观点认为:在此情形下,承包方已自愿放弃其权利,就不应享有参与所在农村集体经济组织土地征用补偿费用分配的权利。另一种观点认为:第一种观点混淆了土地征用补偿费用分配权与土地承包方获得补偿权。承包方自愿交回承包地的行为,只是放弃其土地承包经营权的实现,但其仍然享有农村集体经济组织成员资格,仍然享有土地征用补偿费用分配权,仍然享有在新一轮土地承包中取得承包地的权利。
以上三种情况引发的争议,尚待通过立法予以明确。
(三)“农嫁女”涉法问题涉及的“村规民约”的法律地位及其与宪法、法律的冲突
1、“村规民约”的法律地位
村规民约是农村基层自治组织对其自身及其组成成员制定的自治性章程。其性质类似于公司章程,但又不同于公司章程。《村民委员会组织法》第二十条第一款规定:村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约,并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。从历史发展的角度看,村规民约的法律地位正逐渐弱化:它从法律渊源的地位退化到了一般的内部机制。现代中国是从封建社会转型到社会主义社会的。虽然中间有半殖民地半封建社会的过渡,但法律的更替是直接从封建社会过来的。在传统中国社会,法律是以义务为基础的,村规民约作为宗族法的组成部分是纳入了当时的法律体系的,是当时的法律渊源之一,可以作为司法官员审判的依据,与当时的封建统治者的制定法具有相同的法律效力。而且村规民约作为法律是制定法的源泉,它是从习惯法向制定法跃进的一个阶段,可以说村规民约在以义务为法律主要内容的时代,本身就是法律。但当我们跨入以权利为本位的当代,村规民约这种以义务为核
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