约和保证。如果一个人不需要服从任何人,只服从法律,那么,他就是自由的。7哈耶克虽然为了防阻不正当的强制和为了使(来源:文秘114 http://***)个人领域得以成功,确定了确获保障的领域路径,但“应当根据什么或者运用什么样的手段来界分每个个人这种私域”,其自由理论本身无法回答这个问题,8但是,如果是在法律中规定了一般救助义务,而适用的时候遵从了形式平等的原则,则该规定并不是违背哈耶克的观点的。按照他的观点,民法属于内部规则,是那种不知其源而只是被一般接受的规则。只有内部规则才能充分地维护个人的自由。9如果在特定的社会环境下,在他人生命受到威胁的时候,能够证明人们普遍接受的规则是旁观者应该在不威胁到自身的时候给予救助,那么,将违反该规则的行为规定为侵权行为,则应该能得到哈耶克的支持。因此,从新自由主义的自由观来看,也并不能成为否定论的支持者,相反,在其框架下,有规定作为义务的空间。
从对自由的理解来看,从来就没有不受约束的自由,不作为不承担民事责任所依据的自由观,是对自由理论的一种误解。规定合理范围内的作为义务,是对自由的合理限制,得到了自由主义法学思想的支持。
二、共同体理论
社会秩序和个人自由是对立统一的,使其协调和统一就需要人们组成共同体,在共同体内部存在作为义务,共同体理论为不作为侵权行为提供了有力的理论支持。学者认为,任何人放弃自然自由本身并受制于公民社会的种种限制的唯一方法,是同他人协议联合组成为一个共同体,以谋他们彼此间的舒适、安全及和平的生活,以便安稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯。无论多少人都可以这样做,因为它并不损及其余人的自由,后者仍然像以前一样保有自然状态的自由。10美国的学者将共同体理论和民事作为义务结合,形成了自由———共同体理论,将该理论作为民事救助义务的理论基础,因此也是对不作为侵权行为有力的理论支持。
芝加哥大学康德法学院史蒂文·j·海曼教授是民事救助义务的支持者,他创立了民事救助义务的理论,称为救助义务的自由———共同体主义理论。他认为救助义务是合理的,救助者和受害人不仅仅是陌生人,而是一个更广泛共同体的成员。社会有义务保护市民免受暴力犯罪和其他形式的侵害,作为回报,个人也有义务协助社会实现这一功能。个人不仅对社会,也对其他社会成员负有救助义务,救助义务在刑法和侵权法中都具有法律强制力。这样,救助义务与自由传统和社会价值保持了一致。11具体来说,海曼的理论包括以下几个方面:
第一,自由共同体主义理论强调保护个人权利和增进个人福利。认为这一保护只有在共同体中才能充分实现,而在这一共同体中,其成员同意承担既为共同体又为其他成员利益行为的义务。和功利主义理论一样,两种理论都赞成救助义务是因为履行这种义务将促进公共利益。自由共同体主义理论认为公共利益并没有独立于个人权利和福利,而是将两种结合起来,均成为利益的组成部分。
第二,在法律和道德关系上,自由共同体主义采取折衷主义,它认为只有当道德义务被转化为与权利相对应的义务或社会的义务时,它才能被强制执行。救助义务并非建立在道德之上,而是因为作为社会的一名成员,处于危险中的人享有被救助的权利,救助者负有救助的义务。处于同一社会中的个人之间不仅是陌生人的关系,而是同胞,这种关系是救助义务的基础。作为公共权利的因素之一,个人享有要求国家提供保护的权利,同时也负有协助国家保护他人利益的义务。个人因他人违反救助义务而遭受损害,即享有获得补偿的私法权利,而承担这种补偿责任的主体是不履行救助义务而应该承担的人。
第三,海曼概括了救助义务的特征。首先,是关于所有公民都适用的一般义务。他所概括的救助义务要求公民在紧急情况下采取合理而必要的措施,以阻却暴力犯罪或消除将造成死亡的重大危险,或阻止对他人的严重人身损害,除非该救助行为会给救助者或第三人带来死亡的重大危险或造成严重的人身损害。容易救助是他所指的一般救助义务中很小的一部分。海曼认为,即使在没有制定法规定的一般救助义务的情况下,法院认可狭义的救助义务(即容易救助)几乎没有困难。其次,是特殊义务,是一种更为广泛的救助义务。特殊义务包括关于特殊关系的人之间的义务。按海曼的观点,一般救助义务的范围是非常有限的,即每个成员应当给予其他任何成员的援助———保护他人免受正在逼近的犯罪攻击或使他人远离能致人死亡或造成严重人身伤害的危险。这些特殊关系的共同体包括家庭关系、契约关系(以及其他合意关系),以及像大学或工作单位这样的有限共同体。此外,特殊义务还包括因为个人处于特殊位置而产生的特殊义务。在该位置上,他可以协助国家实现保护公民安全的目标,这种特殊义务不限于紧急情况,但要求行为人事先防范危险。12
三、马克思自由人联合体理论
马克思的理论并没有专门的不作为侵权行为的论述,然而,通过研究他所倡导的联合体理论,笔者以为,可以发现其对不作为侵权行为的支持。
建立自由人的联合体的思想是在《共产党宣言》中提出的,“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的,将是这样一个联合体,在那里,每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。13
组成联合体的每个人都是自由的,自由是马克思、恩格斯的最高理想和共产主义的最终目标———“解放全人类”。他指出,“自由确实是人的本质,因此就连自由的反对者在反对自由的现实的同时也实现着自由。”14自由是在于根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部自然界;因此它必须是历史发展的产物。文化上的每一个进步,都是迈向自由的一步。15人类追求自由的进程一刻也没有停止过,对自由的认识是个不断深化的过程。马克思主义哲学克服了旧唯物论和唯心主义的片面性,提出了科学的自由观:第一,自由表现了人的受动性和能动性的统一。人不是由于有逃避某种事物的消极力量,而是由于有表现本身的真正个性的积极力量才得到自由。第二,自由体现了必然性和可能性的统一。马克思主义自由观反对萨特所谓的自由选择的无限制性,认为自由是以必然性
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