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浅议财产保全           
浅议财产保全
全程序,完全是在当事人享有的处分权范围之内,是属于审判权不能随意进入的空间。因此允许法院主动启动财产保全程序违反了处分原则,构成了审判权对处分权的侵犯,应当完全排斥这种干预。
当前民事诉讼法学界比较一致地认为世界上有两种民事诉讼基本模式是最主要和最具有代表性的,即当事人主义和职权主义。关于我国民事诉讼基本模式的定型问题,则存在较大争议。一种观点认为我国民事诉讼的基本模式属于当事人主义与职权主义的折衷。我国目前的民事审判方式改革实质上是从职权主义向当事人主义迈进。因此,法院依职权启动财产保全程序,在我国目前法律语境下仍具有相当的合理性。当然,从长远来看,将财产保全启动的权利完全交由当事人,取消法院依职权采取的规定是一种趋势。但同时,在确有必要采取财产保全措施而当事人并未提出申请时,可赋予法院以释明权,告知当事人不申请保全造成损失的可能性,而最关心其合法权益的是当事人本人,这样足以避免当事人因某种原因不明情况或缺乏法律意识而不行使自己权利造成损失。
2.财产保全的担保
财产保全的目的在于保证判决的执行,保障当事人的合法权益。为了确保因申请错误,被申请人赔偿权利的实现,财产保全制度规定了申请人的担保责任。
根据我国《民事诉讼法》第92条的规定,诉前财产保全申请人应当提供担保;诉讼财产保全人民法院可以责令申请人提供担保。诉讼财产保全人民法院可以责令申请人提供担保,这里法律用的词是“可以”,也就是说,法院既可以责令申请人提供担保,也可以不责令申请人提供担保,属于法官自由裁量的范围。那么,什么情况下应该提供担保,什么情况下可以不提供担保呢?这就需要法官从个案出发,平衡双方当事人的权益,至少以下几个因素是值得考虑的:(1)申请人的自身信用情况。如申请人是银行等金融机构,可以不责令其提供担保。(2)案件审理结果的预测。通过初步的阅卷,事实清楚,证据确实充分,申请人胜诉的可能性非常大,可以不责令其提供担保。(3)保全对象。保全对象明确,不会造成保全错误的,可以不责令其提供担保。
各种担保方式在理论上并不存在高下优劣之分,关键是要根据个案,衡量最合适的担保方式。如在银行作为申请人的借款合同纠纷中,可以采用保证担保,而如果申请人是外地的,其信用状况较难掌握,为便于执行,采用现金担保为宜。所以,采用何种担保方式需要法官综合考虑,衡量各方利益而定。
不管现金担保还是财产担保,都有一个担保数额的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条规定:“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定,在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”申请人提供担保的目的在于及时有效地赔偿因申请人的错误给被申请人因财产保全所遭受的损失,从这个意义上讲,申请人提供的担保数额只要足以赔偿损失即可,不必过分强调提供担保的数额应相当于请求保全的数额。这也是法院在实践中需要平衡双方当事人利益的一个方面。

四、财产保全制度的现状与完善
(一)财产保全制度的现状
1. 关于保全程序的启动及其相关规定方面的现状
根据民事诉讼法第92条、93条的规定,财产保全分为诉中财产保全和诉前财产保全。对诉中财产保全一般由当事人一方提出申请,必要时也可由法院主动采取保全措施;而诉前保全只可由当事人提起,且必须提供相应的担保,否则其申请将被法院裁定驳回。而且根据最高人民法院制定的《民诉意见》第31条的规定,诉前财产保全由当事人向财产所在地的法院申请。在保全措施采取之后,当事人可向财产所在地法院或其他有管辖权的法院提起诉讼。而根据该意见第32条的规定,当事人在诉前财产保全后没有在法定期间内起诉,从而给被申请人造成损失的,又由财产所在地原采取保全措施的人民法院管辖。这些规定在司法实践中存在以下不足:首先,诉中财产保全可由法院主动采取,与当前民事审判方式的改革方向不相适应,忽视了当事人在民事诉讼活动中的主体性地位,与法院超然于争诉之外担当第三者、裁判者的角色不符。其次,关于诉前保全法院选择的硬性规定,侧重于采取保全措施的便利与及时,忽视了民事诉讼法的“两便”原则,不能保持保全与审判法院的同一性。再次,对因保全申请人未在法定期间提起诉讼,而被申请人认为该保全不当给自己带来了财产损失并提起诉讼时,如何选择起诉法院的规定不合理。因为在有些情况下,财产既不在申请人所在地,也不在被申请人所在地,而是在其他同级法院管辖地。在此情况下,被申请人一旦提起诉讼,无论是原、被告的起诉、应诉,还是法院的审判、执行,都可能因这一规定而造成不必要的人力、物力的耗费。最后,对申请人既提出了诉前财产保全,又在法定期间内提起了诉讼,但由于保全申请不当从而给被申请人造成了一定财产损失的应由哪一法院管辖并如何处理,缺乏明确的规定。
2.关于保全中权利义务的平衡性的现状
设立财产保全制度的目的是为了解除申请人诉讼的顾虑,确保法院将来生效判决能够执行。就其性质而言,它是一种防范相对人在法院作出生效判决之前处分其财产的强制措施。而且,对当事人来说,无论是提起诉讼财产保全还是诉中财产保全,根据法律的规定都要提供相应的担保,而这种担保产生的根据应是申请人为获得确保胜诉判决利益实现而自愿承担的一种义务。与此相对应,在有其他人参与平等分配被申请人的财产时,为体现风险与利益的对等和一致,其理应获得对保全财产的优先受偿权。然而,到目前为止,我国的法律和司法解释并未设定申请人对依法申请保全的具体财产具有优先受偿的权利。这一重要内容的缺失,一方面会导致司法实践中一旦被申请人的总债务出现支付危机,超过申请执行的债务时,由于其他债权人的参与分配,必然使保全申请人的判决利益受到危害甚至无法实现;另一方面会从客观上鼓励少数人的投机思想,让不为实现自己的权利去采取积极行为的人来瓜分他人的应得利益,从而使财产保全制度在社会生活中的实际应用价值大大减损。
(二)财产保全制度的完善

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