调基金资产的独立保管,特别是与管理人的资产处于分离状态。iosco《集合投资计划监管原则》第二原则第3条对独立性提出了要求,托管人业务上应当独立于基金管理人,并且按照投资人的最大利益行事。在契约型基金下,托管人处于特殊地位,代表投资者与管理人签订信托契约、保管基金资产并负责监督经理人对基金资产的运作。我国的管理人通常是基金的发起人,有权决定托管人的选聘,并且经中国证监会和中国银监会批准后有权撤换托管人,从而使托管人处于一种相对从属的弱势地位。这就产生了一个悖论,一方面托管人的职责是保管基金资产和监督管理人对基金的投资运作;另一方面托管人的职责却又是管理人赋予的。其结果必定会导致托管人为了获取稳定的托管收入而忽视基金持有人的利益,这距离投资基金制度赋予托管人的有效监控职能相距甚远。更何况基金托管已成为商业银行一项重要的中间业务和利润增长点,市场竞争日趋激烈,在利益的驱动下,托管人有可能纵容、迁就管理人的违法违规行为,无法有效地履行监督职能。[5]
(二)基金托管人的监督职责不清

基金托管人的监督职责究竟是一项监督权利还是监督义务,我国现行法律法规缺乏明确规定。《基金法》第30条规定,基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反基金合同约定的,应当拒绝执行,立即通知基金管理人,并及时向中国证监会报告。对于托管人依据该条之规定所负的职责究竟是一项监督权利还是监督义务,在理论与实践中容易引起歧义。实践中多数基金契约将其作为托管人的一项权利,同时又作为一项义务来进行处理。但这样处理并未解决一个问题,即托管人的权利义务来源于何处。如果托管人未履行此项职责,应承担什么责任;如果其因失职行为造成基金持有人的损失,是否应承担损害赔偿责任?这些从现行法律法规中以及基金契约中都不得而知。
(三)基金托管人监督职责的范围太窄
依据《基金法》第30条的规定,托管人的监督范围仅限于管理人的投资运作存在违法违规及违反基金契约等行为,对于管理人违反信赖义务的情形则未作规定。此外在操作层面上,托管人只是被要求对管理人的投资行为进行监督,但是在现行的制度框架下,托管人根本无法履行这一职责。由于管理人买卖有价证券的指令无需通过托管人审单监督后下单,而是通过其租用的交易席位直接进入交易所主机撮合成交,托管人只有在对闭市后所传送的基金当日已经发生的交易数据进行分析后才能够得知基金当日投资行为是否违规。由于交易所的交割是无条件的,即使托管人发现管理人的投资行为违法违规或违反基金契约,但是已经交割,根本无法执行。因此,《基金法》规定的托管人对管理人的监督只能是事后监督,托管人至多是扮演“保管人”、“核对员”的角色,根本不能起到基本的监督作用。
(四)缺乏监控利益冲突交易机制
在证券投资基金领域,利益冲突是广泛存在的。由于我国现行法规对托管人的法律地位缺乏明确的规定,对托管人处理利益冲突交易缺乏总的原则性规定,一旦出现了管理人从事一些现行法规没有明文规定的利益冲突交易,托管人是否应进行监督,在监督时应遵循何种原则进行处理,均不得而知,这使得基金持有人的利益面临很大风险。

三、关于我国基金托管人制度创新的若干建议

我国基金业处于发展初期,证券市场尚未成熟,托管人的行为直接关系到投资者的切身利益。针对我国基金托管人制度存在的问题,建议参考公司型基金的董事会和独立董事制度,并借鉴其他国家改革基金治理结构的经验,对托管人制度进行改革。改革的重心应该是围绕强化托管人对管理人的制衡,加强对基金持有人利益的保护来进行制度设计。
第一,为改变现阶段托管人在监督管理人投资运作过程中的弱势地位,可在基金管理公司设立受托人委员会,代替原来的托管人。[6]我国的契约型基金最大的缺陷是基金管理公司自律缺乏基础,托管人监管又不到位。加强监管的动力来自于投资者,最好的办法是在基金管理公司内部有一个代表基金投资者利益的常设机构以监督管理公司的运作。可以借鉴印度经验,在基金管理公司设置受托人委员会,受托人委员会由基金的资产托管机构、作为独立受托人的基金持有人以及独立董事组成。该委员会独立于基金管理公司的董事会,委员会中独立的非关联人士应占大多数。考虑到基金实际运作的特点,受托人委员会不应过多地参与基金的日常决策,而应以控制和监督为主,以解决利益冲突问题和考察管理人是否履行其信赖义务为基本目标,同时要明确受托人委员会成员的信赖义务。受托人委员会作为基金持有人利益的代表,负责对管理人进行监督。当受托人委员会成员未能履行其监督职责,对持有人的利益造成损害时,就应与管理人一起承担连带损害赔偿责任。
第二,实行基金监督职能和保管职能分离,受托人委员会专门履行基金监督的职能。我国《基金法》第29条规定了托管人的11项职责,但侧重于对有关资产保管、基金清算等事项的规定,对于托管人监督职责则的规定比较原则,更没有明确规定托管人在监督过程中的权利义务和责任。事实上,在基金治理结构中,受托人的核心职能应该是对管理人进行监督以保障持有人的利益,对基金资产的保管则应是一个相对次要的职能。因此,在基金“三角关系”中引入受托人委员会后,将托管人的保管职能与监督职能分开,明确规定基金须将其资产委托给专门的商业银行保管,受托人委员会专门履行对基金的监督职能,对持有人负责,代表持有人监督管理人和托管人的经营运作行为,保障基金资产的安全和高效运用。[7]这种安排既能克服原来基金治理结构中持有人利益主体缺位现象,又可以改变当前托管人重保管功能,轻监督职能的不良倾向。
第三,强化管理人与受托人间的信息沟通,规定基金管理人在重大交易前对基金受托人的报告义务。为保证受托人能够对管理人的投资运作有关事项进行恰当的评价,管理人除了依法进行信息披露外,在其执行一定数额的重大交易之前还应向受托人报告,以克服管理人与受托人之间信

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