论文关键词：公司法；监督机制；制度完善
论文摘要：本文分析了新公司法第123条，分析了公司治理结构中的英美法系、大陆法系特点以及我国目前的治理结构，认为我国新《公司法》并未规定上市公司必须设立独立董事，国务院根据新《公司法》授权在制定上市公司设立独立董事“具体办法”时，应借鉴英美法系、大陆法系的经验，改进我国上市公司监督制度，允许上市公司自行选择治理模式。


刚刚过去的2007年，证券市场红火，股民趋之若骛。综合岁末年初《中国证券日报》报道，2007年我国仅在境内上市的公司总数就已超过1540家，ipo市场轻松跃过2000亿、3000亿、4000亿元大关，继2006年ipo首次突破千亿大关后，一举创下当年4470亿元的ipo融资新高，跃居全球首位。另据报载，到2007年底，a股股民累计开户数已经突破1.4亿户，沪深总市值突破30万亿大关，已经超过我国当年21.09万亿的国内生产总值。在这证券市场一片火红的年代，我们应当冷静地看到，我国上市公司还主要是从国有企业转制而来，流通性不强的国家股、国有法人股控股现象仍然十分普遍，致使大股东得以控制董事会和经理层，董事会与经理层互相兼任，重叠程度过高，内部人控制现象不仅导致公司经营者游离于广大中小股东的监督之外，而且导致公司经营者及大股东有机会蚕食上市公司。为切实保护投资者，特别是为了维护中小股东的利益，必须加紧改革与完善公司治理结构，加强公司内部监督。

一、新《公司法》没有规定上市公司必须设立独立董事

自2001年8月21日中国证监会发布《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)，在上市公司中强制推行独立董事制度以来，我国各上市公司均先后按照《指导意见》配置了独立董事。loCalHOsT独立董事制度的引入给我国公司治理带来全新的思路，引起了人们对公司内部监督机制改革的更多关注。然而，独立董事制度在实施的过程中却凸现出不少的问题，其核心是如何保证独立董事的独立性。上市公司董事会秘书协会曾对69家上市公司的独立董事制度进行问卷调查，结果显示：有3％认为自己是“花瓶”，有39％认为自己是董事，另有37％称自己是顾问，只有21％认为自己是中小股东的代表。可见，大多数独立董事在公司治理中没有实现制度引入者所期待的代表和维护中小股东利益的初衷。
2005年10月27日全国人大常委会颁布了新修订的《中华人民共和国公司法》(本文简称为新《公司法》)。修订后的新《公司法》以其第123条作出“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”的授权规定。这是独立董事制度在我国试行数年后，法律第一次对在上市公司中设立独立董事制度所作的规定。对于这寥寥二十个字，引发理论界、实务界的不少探讨，有人欢呼从此设立独立董事制度成为上市公司的法定义务，有人认为“新公司法已明确指出：上市公司必须设立独立董事”。笔者则以为，从该条款的内容来看，尚不能说“设立独立董事制度成为上市公司的法定义务”，更不宜说“新公司法已明确指出：上市公司必须设立独立董事”。笔者的理由如下：
第一，该条款内容可以理解为是一项资格授权。是国家立法机关对于上市公司设立独立董事的“具体办法”规定权所做出的排他性的授权，将该制度的立法权给予特定化。即这一“具体办法”的规定权不仅必须，而且只能由国务院行使，其他机关无权分享。
第二，该条款可以理解为是一项范围授权。国务院对上市公司设立独立董事的具体规定，可以根据我国公司治理的实际需要做出，即可以规定上市公司继续沿用并改良监事会制，可以规定上市公司必须无条件设立独立董事，废除监事会，也可以规定上市公司不仅应当设立独立董事而且同时还得保留监事会，也还可以规定在一定条件下上市公司可以选择设立独立董事或监事会等等。
第三，目前所有上市公司设立独立董事的依据不是法律层面的新《公司法》第123条，也不是行政法规性质的国务院“具体办法”，而是早在新《公司法》颁布前，2001年中国证监会发布的《指导意见》。不能把已经形成事实的，因《指导意见》推行的结果，视为新《公司法》第123条规定带来的成就。
第四，根据新《公司法》第123条规定，国务院有责任根据我国上市公司中试行独立董事的实际情况，加紧总结经验制定相应的具体办法。假设2001年《指导意见》发布以来，我国上市公司所推行的独立董事制度已经成熟，那么，在新《公司法》颁布之初国务院完全可以对该《指导意见》的内容悉数予以接收，稍加修改上升为行政法规。然而，众所周知，国务院并没有对中国证监委的《指导意见》予以明文认可。
第五，从2006年1月1日新《公司法》生效以来，至今已有两年多，国务院关于设立独立董事的“具体办法”仍未出台。可以说，从某种角度也证明我国上市公司现行独立董事制度尚不成熟，嫁接引入的独立董事制度尚未本土化。还需留足时间对独立董事制度和监事会制度的改革与实施效果给以充分的考察。
基于上述理由，笔者认为，根据该条款的简要规定推断说“设立独立董事制度成为上市公司的法定义务”，有失偏颇。只能认为全国人大常委会对在我国上市公司中设立独立董事的尝试给与高度重视，并做出允许将独立董事制度引入我国上市公司的原则规定。要使独立董事真正成为我国上市公司的必设制度，其前提条件必须是该制度能够在我国公司治理中充分发挥监督作用。因此，眼下的关键是要找到一条能够切实改善我国现有公司治理状况的具体途径。

二、两种公司治理模式各有其土壤

当今世界，由于各国不同的历史、文化和法律传统，在公司治理方面大致形成了两大模式，即英美为代表的普通法系模式，和以德国、日本为代表的大陆法系模式。这两种模式很难简单地判断孰优孰劣，且随着经济全球化，两种模式彼此取长补短还在不断完善。

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