【内容提要】协商性刑事司法是对对抗式刑事司法的革命性变革，它强调诉讼主体作为诉讼和司法的参与者，承担着合作和追求共同体“共同的善”的责任，通过理性协商、对话，以“更好的理由的力量”追求公正和正义，避免论坛”而非“市场”，诉讼行为是公共理性选择过程而非私人性质的私人选择过程，“论坛的原则必须区别于市场原则。源自希腊城邦长期存在的传统——直意味着政治必须是一种开放的、公共的活动，区别于买卖过程中出现的孤立的、私人的偏好表达。”⒂现代社会公民利益多元化的事实、公民冲突潜能的扩张，并没有也不可能改变公民个体之间源于共同利益、价值和传统的一致性，相反它使得协商在司法中不仅必要，而且可能。“由于个人只有沿着社会化的途径才能获得个体化，个体的自由与其他所有人的自由是联系在一起的，因而，个体的自由不仅是消极的，而且是相互约束的……在一个自由而平等的联合体中，所有人都必须能够把自己看作是法律的制定者，同时也都能够意识到，作为接受者，自己必须服从这些法律。”⒃其中的关键环节，是用法律建制化的理性的、公开的、自由平等的协商对话。
在这里，我们更多关注的是诉讼参与者“开口说话”的协商权利与义务。“协商过程的参与者必须积极参与辩论与说服过程。其中，任何一位参与者的任务都是形成并交流支持其行为的理由，这将影响其他参与者赞同其所支持的集体结果。如果不管什么原因他都无法有效地完成任务，他将无法影响集体决策过程。在这种情况下，其利益与目标就更不可能在民主过程中受到重视。这就违反了民主结果是平等公民利益产物的基本观念。LocALhOSt”⒄这是同司法民主、诉讼平等的现代司法相背离的。

二、刑事司法中的协商与对话

（一）协商的价值
在协商民主论者那里，公民运用交往理性和行使交往权利平等地进行交流，理性地进行沟通，自由地进行表达，从而把他们的意见和诉求直接输入决策程序，进而将其加工成法律产品（刑事裁判），这种民主既不同于自由主义的博弈式民主，也不同于共和主义的统合式民主，而是对二者的扬弃、整合和超越，其精髓在于通过程序合作产生实体正义，诉诸理由达成共识，而且这种程序本身具有自身的纠错功能。因此，协商至少具有三种价值：
工具价值：“讨论和协商有助于更好地理解社会成员的利益，以及社会的共同特性如何与这些利益相关联。讨论和协商使我们的理解能接受批判性审视的检验。”“公共协商的过程将作为一种过滤装置，以防止过于疏忽利益和正义。”
内在价值：“第一，参与具有重大道德意义的事务的讨论，是良善生活基本的至少是不可或缺的构成要素，就此而言，它具有内在价值。第二，公共协商可能具有内在价值，是因为公共协商的存在是社会中公民之间相互尊重的一种表达。”“对于个人而言，参与公共协商是构成良善生活的基本部分。这种价值独立于协商的结果……决策前进行公共协商的社会体现了公民之间的相互尊重与关怀……就相互尊重与关注是正义的要求而言，一个团体内的人们以这种方式对待彼此是很重要的。”
条件价值：“就是将其视为政治正当性的条件……适当约束的协商过程是其结果的正当性的充分必要条件。这些结果之所以正当，是因为它们是以某种方式产生的。就此而言，不存在评价这些结果的独立标准：评价制度的标准完全在自由、平等公民之间的协商过程中得到详尽阐释。”⒅
刑事司法是一种特殊而又典型的公共决策过程，其结果直接影响着诉讼主体的权利和义务，同时又对普罗大众、市民社会乃至政治国家产生直接或间接的结果，协商民主论者所列举的公共协商的价值同样适用于诉讼司法领域。
（二）对话的意义与实质
司法协商的基本形式是对话，这种对话又是实体正义与程序正义的有机统一，因为从实体意义或实体公正看，协商的要义在于以更好的理由（更好观点）的力量支持诉求，所得出的司法判决更能够接近正义，这是无可否认的事实，无须赘述。
就程序意义或形式公正而言，“在刑事审判过程中，通常有两种完全不同的方法来评价这种制度。我们根据它在无罪推定偏好下是否正确地判定谁有罪、谁无罪来评价这种审判过程。这是对审判过程的工具性评价。我们也根据它如何对待公民来评价审判过程。它是否保护了被告的权利，它是否恰当地保护了受害者的权利，它是否将所有相关者都当作平等的公民，这些是审判过程的内在价值。坚持公正对待受害者和被告规范的审判程序赋予使用该程序所带来的结果以某种价值，即使我们知道其结果不是正确的。因此，我们既有评价这种程序的内在方式，又有独立的标准。”⒆这种方式和标准，就是对话条件的满足程度和平等对话的充分性。因为诉讼主体交往互动“意义的单位就是言说，普遍语用学是典型的社会实践形式，它所要求的语用条件本身因其内在的理性结构，具有合理化作用，为公平的社会实践提供了具体形式，普遍语用学要求对话者必须满足独立平等的地位，以沟通为取向的目的、无外在强制性和以更好的理由为推动力。”⒇对话至少具有以下的优势：第一，多元视角促进提出要求的人表达其作为正义诉求的建议，而不仅仅是自利或偏好的表达。第二，不同视角、利益的沟通交流告诉司法人员和公众他们自己的利益及偏好，并向他们揭示其自身作为视角的经验，以便促成对造成冲突的深层原因的分析和对实现正义的必要条件的最好理解。第三，表达、怀疑以及挑战不同境遇的知识会增加社会知识，这种更全面的知识可以更好地使执法者作出明智的决策，以解决问题。因此，在某种程度上，促成和导引实质对话是执法者的责任。
更为重要的是，从更为广泛的层面上讲，立法者与公民之间、法庭与诉讼当事人之间、立法者与司法者之间、契约当事人之间以及某一审判中的沟通（交往）乃是法律合法化的渊源，而法律人之间的一种合乎理性的对话是正确地解释和适用法律的最终保证。
（三）司法协商的内容
现代法学理论将司法活动抽象为证据采信、事实认定、法律适用以及责任划分几个关键环节，一方面大大简化了理解和操作，但另一方面也

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