将简单化的形式主义弊端带人司法的理念和行动，使得人们对司法本身的合法性、合理性与权威性的质疑与日俱增。
司法活动并非像抽象的那样简单，事实正如哈贝马斯所指出，它是在“在法律运用的角度之下再次打开了各类论据（他们已经进入了立法过程之中，并且为现行法律的合法性主张创造合理基础）的包裹的。在这些法律商谈中发生作用的，除了内在于法律的法论坛上赋予公共理性生动性和有效性”。(27)换言之，首先，在具有司法复审（制度）的宪政体制中，唯有公共理性堪称其最高理性，个体理性应当服从并受制于公共理性，唯有如此才能够防止利己主义的偏颇，坠入投机取巧式的谬论、极端或诉讼策略行为；第二，法庭的作用不仅仅是决定具体个案的是非曲直、当事人自身的荣辱得失，它能够对公共理性发挥恰当而持续的影响，赋予其实在的内容；最后，法庭作为公共理性范例，在公共论坛上赋予公共理性生动性和有效性，公民藉此成为负责任的真正的公民，这种潜移默化的教育意义是司法所承载的和谐使命所使然。
（二）协商对话式司法需要的是公共理性
“公共理性是一个民主国家的基本特征。它是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理想。他们的理性目标是公共善，此乃政治正义观念对社会之基本制度结构的要求所在，也是这些制度所服务的目标和目的所在。于是，公共理性便在三个方面是公共的：作为自身的理性，它是公共的理性；它的目标是公共的善和根本性的正义；它的本性和内容是公共的。”(28)诉讼过程不应该完全是对抗性的利己主义利益的竞争过程，其中，每个人都试图为自己获取最大利益，而不管其他人的成本如何。相反，诉讼应该是一种讨论、辩论和批评的过程，其目的是解决冲突和争议。诉讼参与者应该在这种过程中促进自己的利益，但同时也应该对他人负责，赋予自己的诉求以正当性。这就意味着诉讼参与者必须愿意和有诚意考虑别人的利益。
就此而言，刑事诉讼过程是一种解决冲突的实践理性形式，需要参与者承担合作以及寻求最公正解决途径和办法的责任。参与者必须只依靠理性，即使存在利己主义的诉求也是正当的，但必须是理性的。鉴于此，约翰·罗尔斯指出：“公共理性将公民的职位与其公民责任看作是可以与法官职位及其审理案件的责任相类比的。正像法官要依据先前的法律根据、得到认知的司法解释和其他相关根据来审理案件一样，公民也要根据公共理性来推理，并受互惠指标的指导，不论宪法本质和基本正义问题是否面临危机。”(29)
（三）司法理性乃是一种交往理性
社会关系源于社会成员的交往行为，调整交往行为关系的法和法律诉讼只有把交往关系作为自己的逻辑起点才能够具有合理性，只有把维系社会持续交往、合作和团结作为归宿才具有正当性。
必须强调指出的是，协商民主论者所推崇的理性是一种交往理性，严格区别并强烈排斥传统意义上的目的——工具理性，因为后者从单个主体的视角出发，以追求成功为旨向，前者从主体互动的视角出发，以获得理解为旨向；后者以自我为中心，把他人作为实现自己目标的手段和工具，前者推己及人，推人及己，换位思考和将心比心，把自己和他人同时当作目的；后者强调竞争、博弈、算计和策略行为，前者侧重合作、商谈、沟通和讲理；后者内在于以言取效的扭曲言语行为，前者内在于以言表义、以言行事的正常言语行为。(30)由此我们可以看出，形式主义程序正义之所以走进对抗和诉讼私斗的死胡同，目的——工具理性则是其根深蒂固的哲学基础，要走出这条死胡同，就必须以交往理性取代目的——工具理性，重构诉讼和司法的理念、机制和行为。

四、刑事诉讼参与者协商对话的责任与义务

刑事司法过程是一个通过在案件事实与法律规则之间往返运动来寻求真实和真理的过程。刑事诉讼和司法作为一种法律适用商谈，是一种通过合作寻求真理（客观真实与法律真实相统一）的论辩过程，其目的在于通过争论，凭着更好的论据使主体间相互信服。要确保这种商谈的合理性，就应当满足以下三个条件：第一，阻止对论辩的不受合理推动的中断，包括拒不合作的中断；第二，通过人们对论辩过程的普遍、平等的了解和平等、对称的参与而确保在议题之选择和最好信息最好理由之接纳这两方面的自由；第三，排除理解过程内外所产生的任何强制，而只承认更好论据的力量，所以，除合作地寻求真理之外的所有其他动机都被中立化。对真理的寻求自然应当合乎真理的有效性向度。在协商民主论者眼中，真理的有效性包括三个向度：命题的真实性、规范的正确性和对话参与者的真诚性。“撇开符号表达的完整性不谈，一个追求沟通的行为者必须和他的表达一起提出三种有效性要求，即：
——所作陈述是真实的（甚至于只是顺便提及的命题内涵的前提实际上也必须得到满足）；
——与一个规范语境相关的言语行为是正确的（甚至于它应当满足的规范语境自身也必须具有合法性）；
——言语者所表现出来的意向必须言出心声。
也就是说，言语者要求其命题或实际前提具有真实性，合法行为及其规范语境具有正确性，主体经验的表达具有真诚性。”(31)
一些人可能会认为上述要求过于严苛，实则不然，因为协商民主论者所强调的这三种有效性要求仅是满足一般协商的基本前提，对于更规范且直接产生法律效力的司法商谈对话而言，这些要求应当是最低标准，不仅是协商对话参与者应当承担的道德义务，也应当转化为公民的法律责任，这是一个成熟和负责任的民主法治国家理应培养的公民理性和公民责任。当然，也应当看到协商民主论者的主张带有的理想性色彩，因而在实际操作中首要的是培养起一种协商合作的理念，进而通过立法建制、司法引导等具体的措施加以实证化，以克服和纠正对抗式诉讼策略行为对社会公平正义以及社会的持续团结合作所带来的负面效应。
实际上，在视“正当程序”为司法生命的英美国家，出于司法公正和效率的综合考量，在实际操作中极为重视司法的协商性，并形成了规范化的制度和诉讼参与者的法律义务：美国的辩诉交易就是典型；英国则主要透过三种渠

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