关键词: 事实推定 证明责任 证据法
内容提要: 适用证明责任裁判案件是法官面对案件事实真伪不明时的普遍性选择，适用事实推定追求案件事实是法官避免适用证明责任裁判案件的能动性努力；事实推定适用的条件是适用事实推定抑或适用证明责任裁判案件的界限；适用事实推定后，诉讼前分配好的证明责任不会发生转移，但提供证据责任将发生转移。
“彭宇案”（彭宇是原告徐寿兰(徐老太太)诉彭宇案中的被告。2006年11月20日上午，原告在南京市水西门公交车站等候83路车，大约9时30分左右。有2辆83路公交车同时进站。原告准备乘坐后面的83路公交车，在其行至前一辆公交车后门时，被告第一个从该公交车后门下车。原告摔倒致伤，被告发现后将原告扶至旁边，在原告的亲属到来后，被告又与原告亲属一起将原告送往论坛》(第5卷)，中国检察出版社2001版。）。因此我们说“事实推定只能是在穷尽其他证明方式后的一种末位的选择”。
虽然事实推定在发现案件事实上具有危险性， 但是通过收集与案件事实有关联的基础事实，运用经验法则，创造性地发现案件事实，简直成为了判断法官(包括律师、侦探甚至普通民众)是否高明的唯一标准（一位优秀的法官必定是事实推定的高手，从蛛丝马迹(基础事实)中发现案情才能成为“神探”，包拯、狄仁杰、林肯、福尔摩斯、柯南均是如此，作为律师的林肯所作的“那天的月夜你不可能看清”的事实推定一直为人津津乐道。）。
“彭宇案”的案件事实处于真伪不明中，而该案法官在案件审理过程运用事实推定来追求案件事实（关于原、被告是否相撞，“彭宇案”法官大胆适用了事实推定：“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。LOcALHosT”法官推论的详细内容见一审判决书： http： //blog. chinacourt. org/wp-pro-file1. php？ author=344&p=76592。在运用事实推定追求案件事实的逻辑推理过程中，法官犯有许多逻辑上的错误，详见张继成：《小案件大影响———对南京“彭宇案”一审判决的法律逻辑批判》，载《中国政法大学学报》2008年第2期。）。这种思路无疑是正确的，但事实推定仅仅是法官追求案件事实的一个工具，这个工具具有危险性，因此必须对该工具予以限制，这些限制具体表现为事实推定的适用条件。如果具备适应事实推定的条件，则可以使用事实推定判案；否则只能选择更下位的证明责任来判案。
二、事实推定适用的条件———事实推定与证明责任的界限
既有价值优势又有危险性的事实推定，在作为追求案件事实的工具时必须予以慎用，否则事实推定的危险性将在实践中被放大。正如李学灯先生所言：“在实务方面从事推论而违背经验法则及伦理法则，所在多有，民刑皆然，借口自由心证，多凭情况证据或所谓间接证据，为偏而不全之推论，甚至仅凭主观之推测，由此建立一种结论，无异创造一种结论，危险殊甚，无可讳言。”[14]301因此界定事实推定适用的条件以规避事实推定的危险性就变得必然和迫切，事实推定适用的条件是：
(一)基础事实与推定事实之间具有高度或然性(经验法则)
1·经验法则的内涵。基础事实与推定事实之间的或然性联系是通过经验法则予以把握的。何谓经验法则呢？经验法则是建立在经验基础上的、通过大量同类事实得出的事物间或然性联系的一般性结论，其或者是一般生活经验，或者是专门的专业知识。[15]115据此经验法则可分为一般经验法则和特别经验法则。一般经验法则，是普通人从日常生活或者法律生活中所体验、所感知的经验法则；特别经验法则，是专门技术人员基于特别知识或经验所取得的经验法则。[16]经验法则是事实推定的大前提，通过经验法则来把握基础事实与推定事实之间的高度或然性联系时，必须清楚或然性联系中必然存在一般和个别、常规和例外的关系。依据经验法则所推导出的结论如果不具有一般性、常规的特征，则不能适用事实推定，因为在不具有或然性的情况下所作出的推定，往往会产生谬误。
2·经验法则的可靠性保证。经验法则被法官采纳用于事实推定后，应该在诉讼中把该事实推定的心证过程予以公开，以接受当事人、社会民众的评判；虽然特别经验法则只有具有专业知识的专门人才才能知悉，法官也应该在诉讼中把该心证公开，以便于事实推定不利方的当事人，运用其它专家来对该经验法则予以反驳（除了在诉讼中把该事实推定的心证予以公开外，还要在判决书中把该心证予以公开。）。
“彭宇案”一审判决书中的经验法则。彭宇案一审判决书中的经验法则就是“这个社会好人少”（细观“彭宇案”一审判决书，就会发现法官的推理轨迹：在现行社会中，人们一般不会做好事。只有加害人才会上去“帮助”受害人，现在彭宇你“帮助”了受害人，你一定是加害人。）。这从法官的两处推论清楚可见：第一处是：“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与‘情理’相悖；”第二处是：“根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条(或说明)等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合,情理,的做法是先行垫付款项。被告证人(即陈二春)证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。”
一审判决书两处事实推定的词语，如“情理”以及“日常生活经验”等，实际上

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