商事实践中的法学理论问题(下)

　商行为的法律适用——关于理性社会、交易预期与规则简化的宣言　蒋大兴
　　
　　因为不能解释所有现象、所有问题，人类总是缺乏心理安全感。在我们周遭的生活中，孤独、寂寞、恐惧总是与影论文联盟http://wWW.LWlm.Com随行。由于缺乏心理安全感，人类或多或少总会有迷信权威的趋向——无论是在政治社会、经济生活、社会生活，乃至学术生活中，莫不如此。无论有多少反权威的声音，在主流社会，“权威”依旧没有消解，而且——在一定意义上，还构成了风险社会的安定器，构成了芸芸众生行动的方向和指南。
　　在法学研究的领域，这种“权威迷信”表现在“以立法来裁判理论见解之得失”——在大陆法系国家，总是或多或少地存在着“以立法引导或者裁判学术理路”的问题。因此，似乎顺理成章的是一在中国，由于缺乏对“营利”或者“营业行为”的统一规制，商法的研究很容易遭遇困境，更勿言商行为之法律适用。在司法实务中，对诸如商人、商行为、商事关系、商法等诸多理论问题，均存在重大争议。“没有人能说清楚民事关系与商事关系的区别”——仿佛已经成为“反对将商行为独立对待、进行法律适用”的经典质疑。
　　由于商行为之界定困难，商行为的法律适用问题也就变得极为复杂。可以说，无论是在法院裁判，还是在仲裁实践中，商行为之法律适用都未被认真对待，或者至多只是一些“灵光闪现”。在全球遭遇金融危机等偶发灾难后，甚至，“商行为的独立法律适用”还有进一步萎缩的可能。因此，认真研究商行为之法律适用，实有重大意义。
　　在今天，中国商行为之法律适用存在一个极大的问题，就是对商行为的法律适用过于复杂和飘摇不定，规则的不确定性，在很大程度上损害了理性社会的交易预期。因此，维护理性社会的交易预期，维护规则与交易之确定性，追求实现规则／法律简化，应当成为我们调整中国今日之商行为法律适用宏观

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