摘要:为了控制向公众提供作品的行为，各国版权法（或著作权法）均对发行行为进行了相关规定，以保证版权人的发行权及其带来的经济利益。美国版权法中的“发行权”范围较广，而我国版权法中的“发行权”与之相比则范围较小。两种立法方式各有优势，本文旨在对这两种方式进行比较，并试讨论其优劣与改进方式。
关键词:发行权;信息网络传播;著作权法;美国版权法

在我国著作权立法中，信息网络传播权作为一项新的权利，独立于发行权，用以规制网络环境下向公众传播作品的行为。笔者认为，这种独立权利的立法模式，在对行为的控制上有漏洞，即对网络广播行为失去控制力，这样对权利人的保护不够周全，其缺陷有待弥补。

一、中美发行权与信息网络传播权

中国《著作权法》规定：发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。根据现行立法，我国著作权法所规定的发行行为，构成要件有二：一是要向公众提供作品的原件或者复制件，二是这种提供应当以提供作品有形载体的方式进行。
美国《1976年版权法》规定：“版权所有人依据本法享有专属权利去从事以及允许他人去从事下列任何一种行为：以销售或其他转移所有权的方式，或者以出租、租赁及出借的方式将受保护作品的复制品或录音制品向公众发行流通。”这样看来，美国版权法对“发行”行为的概念定义很广。可以说，在美国版权法中，使公众能够接触到作品的行为除了“公开表演与公开展示”以外，就只有“发行”了。
不难看出，中美两国版权法所规定的发行权在范围上是有区别的。LOCaLhost中国著作权法中的发行权旨在对行为要件做出总结，将符合要件的行为纳入受专有权利保护的范围。而美国版权法中的发行权则更倾向于一种边缘较模糊的规制，其立法保护目的明确，即对将导致某一种结果（公众获得作品原件或复制件）的行为做出规定，而对行为的具体构成在所不问。
我国发行权的控制范围与美国发行权的控制范围的最大差异就在于，是否需要向公众移转作品的有形载体的占有。这个差异可以根据如下两个式子表现：
中国著作权法发行行为 = 传播作品① + 移转作品有形载体占有②
美国版权法发行行为 = 传播作品① + 使公众获得载有作品的原件或复制件②
二者的区别在于因素②。虽然乍看之下，中美发行权的因素②似乎相同，但二者的行为模式是有区别的。中国著作权法中的发行行为移转该有形载体的行为人应当是发行者，而非作品的受众；而在美国版权法中，使公众获得载有作品的原件或复制件的行为过程前后对有形载体占有并无要求。在中国，发行行为必须连同作品的有形载体一同传播，而在美国，只要对“作品”的抽象内容进行传播即可构成发行，而不要求必须同时传播了作品的有形载体。

二、中美两国版权法发行权优缺点比较

信息网络传播技术使作品得以脱离于有形载体进行传输，而在网络环境下传播作品的过程中往往没有移转有形载体。但是，正如上文所说的，即使一些行为效果与发行相同，但只要其构成要件不满足发行行为的条件，即不会落入信息网络传播权控制范围。很典型的一个例子就是网络广播行为。
网络广播（大部分网络广播行为以网络电视的形式出现），是一种借助网络以固定的时间表同时向整个用户群传播作品的行为。美国的版权法立法模式中，发行权规制的范围较广，其涵盖了使公众获得被固定的作品的行为，期中包括了信息网络传播行为。
笔者认为，将网络传播行为归入发行权控制，并不能妨碍发行权一次用尽原则的适用，也更不会造成作品不受控制的传播。原因如下：
首先，发行权一次用尽原则，是为缓和物权与知识产权的冲突而产生的。行为人购得一本书，实际上同时购得了两项客体，一项是书中内容——作品，另一项是作品的载体——书本。由于购买者在购买的同时获得了书本这一“物”的所有权，却没有获得“作品”的专有权利，因此两种共存于一个载体的权利便发生冲突。而在网络环境下，作品已经能够与载体分离，因此很少出现物权与版权权利相冲突的局面。
其次，发行权一次用尽也必须在符合一定要件的作品载体上才能够成立。作品复制件必须经版权人授权或根据法律合法制作，并已经过版权人许可或根据法律规定向公众销售或赠与。网络传播的绝大多数情况下均不符合发行权穷竭的法定要件。即使原件经过版权人授权，通过信息网络传播后，在客户端形成的新文件并非是获得版权人授权的复制件。也就是说，这份复制件如同一本自己制作的副本，没有经过版权人或法定授权，因而获取者也没有对其进行再传播的权利。因此，即使发行权一次用尽原则适用与网络环境，版权人依然能够控制作品的传播。

三、结论

通过上述比较，本文认为，中国立法模式下信息网络传播权与发行权的接合处不够严密，仍然存在着网络广播行为无法得到控制这样的漏洞。而美国版权法的立法模式对发行权的规制又太过庞杂，仅靠判例的结论使人们较难预料自身行为的法律后果。
笔者认为，诸如欧盟国家将信息网络传播权纳入“向公众提供权”的一项子权利的模式或许较为合理。其避免了独立的信息网络传播权与发行权接合不严密的缺点，又不像美国法上的大发行权那么笼统。这种立法模式的合理性较为明显，值得借鉴与参考。

参考文献：
[1]王 迁:《著作权法学》,北京大学出版社,2007年7月第一版.
[2]李 响:《美国版权法:原则、案例及材料》,中国政法大学出版社,2004年8月第一版.