司法的模糊性，旨在超越法律服务于正义”。[23]
因此，突破于传统司法三段论下法官自由裁量权的拘束，衡平在司法权力中的空间呈现扩张。它在私法中存在双重功能：一是纠正(corrective)功能，允许缓和、改正实定法和合同的严格性；二是补充(supplétive)功能，允许法官补充法律规则或合同面对特殊情形下的空缺和不明确之处。[24]
2、“衡平判决”源于“衡平仲裁”
在三段论对衡平“谦让”的背景下，法国新民事诉讼法典在规定法官传统的依法判决的职能之外，赋予法官调解的使命[25]和根据当事人的请求援用衡平判决的职能。法国新民事诉讼法典第12条第4款规定：“纠纷产生后，当事人也可以根据同样的方式和条件，委托法官友好裁决。对于法官友好裁决的判决，当事人有权提起上诉，除非他们明确表示放弃。” 而“同样的方式和条件”是指借鉴于仲裁中的“友好裁决”(amiable composition[26])制度中的规定，即有明确的协议，并且诉讼标的涉及当事人有权处分的权利。
简单而言，衡平判决直接来源于衡平仲裁，即仲裁人在接受当事人的请求后，不需严格依照法律，而是通过衡平，根据公平正义原则，作出一个更为当事人接受的公允方案。衡平仲裁是中世纪法学家们的创造。[27]13世纪中期，在教会法学家和罗马法学家的著作中，他们提出建立一种新的机构“本着调解的意愿和仁慈的精神来消解纠纷”[28]，他们意欲“使当事人更多求助于内心的认同，彼此之间达成协议”[29]。于是，仲裁分为两种：一种是依法仲裁(arbitrage en droit)，即仲裁员根据法律规则来裁决解决纠纷；另一种是衡平仲裁(arbitrage en équité)，即仲裁员应当调解解决纠纷。 衡平仲裁逐渐发展成为一种重要的仲裁方式，甚至喧宾夺主，排斥依法仲裁的方式，以致有学者称所有的仲裁员都是友好裁决员[30]。于是，法国1806年民事诉讼法典第1109条明确提出，衡平仲裁即友好裁决是例外的，只有在当事人提出明确请求的情况下，仲裁员才可以根据衡平原则解决纠纷；否则他应当依法裁决。[31]
同样，这种例外的方式也被1971年9月9日法令继承到衡平判决(amiable composition judiciaire)中。法国新民事诉讼法典第12条第4款的适用是例外的，只有在当事人提出明确请求的情况下，法官才可避开法律，引用公平原则来衡平解决纠纷。依法判决始终都是法官的主要职能。对待法官这种借鉴于仲裁中的“友好裁决”活动，法国法学界称之为“司法仲裁”(arbitrage judiciaire)[32]；而对于从事此项活动的法官，我们称为“法官仲裁人”(juge-arbitre)[33]。
友好裁决在诉讼和仲裁中的适用，即衡平判决和衡平仲裁之间存在几点不同：（1）在诉讼中，裁决结果从其本质上仍然归属于判决，可以自动取得执行力。在仲裁中的结果，自然同其他仲裁裁决一样，只有取得大审法院院长的批准后才能取得执行力。（2）法官的“友好裁决”依然适用司法无偿的原则。仲裁员的行为则需要当事人支付报酬。（3）法官的“友好裁决”活动相对比较严格和可靠，因为“法官享有独立的身份，而仲裁员比较看重他能拥有的和当事人所给予他的”[34]。（4）上诉途径的区别。在仲裁中，如果当事人不明确表示保留上诉的权利，当事人的“友好裁决”请求意为自动放弃上诉权；相反，在诉讼中，上诉权将永远保留，除非当事人表示放弃。关于对友好裁决结果的上诉，无论是针对仲裁裁决还是判决，上诉法官都将延续之前的衡平方法来处理案件。[35]
注释:
[1] g. cornu, vocabulaire juridique, association henri captitant, puf, 6e , v°equité, p361.
[2] l. cadiet, l’équité dans l’office du juge civil, justices, janv.-mars 1998, n°9, p77 ; c. albiges, de l’équité en droit privé, préf. rémy cabrillac, lgdj, 2000.
[3] 法国民法典第900-2、1152、1153、1153-1、1244-1、1244-2、1244-3、1231条，等等。
[4] 法国民法典第270、565、815-13, 1135、1579条；法国民事诉讼法典第700条。
[5] 大革命时期立法代表杜波尔(duport)言：“我们认为诉讼中的判决只是一个三段论推理，即大前提是事实，小前提是法律，判决则是结论。” duport, principes et plan sur l’établissement de l’ordre judiciaire, vol.1, imprimerie nationale, paris, 1790. 另外一位代表，贝尔加斯(bergasse)先生言：法官的职权就是实现“法律中抽象决定的转化”，“从已查明的事实和适用的规则出发”进行推理，从而得到结论，即判决。mémoire présenté le 27 mars 1790 par duport à l’assemblée constituante, cité in c. cambier, précis de droit judiciaire civil, t.1er, bruxelles, 1974, p56.
[6]“庞大而繁杂的法院系统，永无休止的上诉途径，法院的特权，法官的贪污受贿。国会里的法官都是捐纳和世袭的，并不是社会利益的代表；他们使用谏书只不过是为了谋取更大的政治利益。他们是顽固的、有偏见的、自私的；他们经常阻碍改革的实施。”ph. sueur, histoire

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