关键词: 刑法方法/价值判断/刑事裁判

“方法”一词在西文中起源于古希腊语，原意是沿着正确的道路运动，引申为为了实现一定的目的，必须按照一定的顺序而采取的步骤。（注：参见严平：《走向解释学的真理——伽达默尔哲学述评》，东方出版社1998年版，第18页。） 刑法方法主要是适用刑法的方法，重点解决如何实现刑法规范向具体刑事判决转化的问题，即法官如何判决的方法。（注：参见[德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第301页。） 换言之，刑法方法是法官（注：法律适用者并不限于法官，但是法官是其中的典型代表，为了论述的方便本文以法官代替了其他法律适用者。） 在适用刑法过程中应当遵循的步骤，其目的是为了保证法官的刑事判决能够“沿着正确的道路运动”——保障刑事判决的客观性。本文重点探讨在刑事裁判过程中法官价值判断的必要性以及法官的价值判断与刑事判决客观性之间的关系。刑事判决的客观性不可能是绝对的客观性，只能是相对的客观性。这种相对的客观性不是本体论上的客观性，也不是科学意义上的可复现性，而是指交谈或者交流意义上的合理性，即对法律问题的认识和处理是基于有说服力的合理根据而非主观任意的判断。（注：参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第61页。） 法官的价值判断是指法官在刑事裁判过程中以一定的价值立场为基点，对刑事法律规范进行理解、评价、补充，形成刑事裁判的大前提，进而得出裁判结果的刑法适用方法。
一、价值判断是刑法适用过程中的基本方法
一般认为，价值判断会损害刑事判决的客观性，法官应当采取价值无涉的立场，价值判断不应当成为刑法方法。LoCAlHOST然而，法学涉及的主要是“价值导向”的思考方式，（注：参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第95页。） 价值判断乃是法学的主要方法。（注：参见周永坤：《法学的学科定位与法学方法》，载《法学论坛》2003年第1期。） 在刑事司法实践中需要价值判断参与的例子俯拾皆是。
（一）犯罪过失
注意义务是犯罪过失理论中的核心问题。符合过失犯的构成要件的行为，必须是违反客观的注意义务而实施的作为或者不作为。（注：参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第150页。） 因此行为人是否负有注意义务是决定犯罪过失是否成立的关键所在。毫无疑问，法律、法令、规章制度的规定是注意义务的来源，但是习惯和常理是否可以成为注意义务的来源存在一定的争论。否定论者认为犯罪过失的注意义务应当严格以法律（法规、规章、条例）的要求为依据，其基本理由为：刑法应当致力于保障基本人权，用不成文的习惯法或者生活规则作为一个义务的来源，进而作为限制行为自由的根据，实质上是对基本人权的侵害。（注：参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，月旦出版社股份有限公司1998年版，第47页以下。） 但是肯定说的主张更为有力。因为在社会生活复杂多变的今天，对于所有可能会危及到生命、健康等重大法益的情况，不可能都有相应的法律、法令、规章制度做出相应的注意规定，即使存在相关规定，也是挂一漏万。有识之士曾经明确指出，对于导致犯罪事实发生的过失态度在法律上完全类型化是不可能的，是否具有注意义务以及注意义务的范围最终还是根据一般的道义习惯等社会规范来认定。（注：参见[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社1997年版，第257页。） 因此，习惯和常理应当成为法律规定的补充，成为注意义务的根据之一。然而，否定说也不是没有道理，习惯和常理过于模糊，会与罪刑法定原则产生冲突。在承认习惯和常理可以作为注意义务来源的基础上，必须对其加以限制。大塚仁教授指出，“过失犯的构成要件是开放的构成要件。作为裁判官在决定注意义务时应该根据的标准，可以参考在德国所使用的‘社会生活上的必要的注意’这种观念。即，必须站在社会中的实际性看法上，考虑在行为人所处的具体状况下，作为有思维的社会人应该实施怎样的行为。”（注：[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第200页。） 很显然，在这种情况下判断注意义务的有无没有法官价值判断的参与是不可想象的。
（二）不纯正的不作为犯罪
不作为犯罪可以分为纯正的不作为犯罪和不纯正的不作为犯罪。纯正的不作为犯在刑法理论上不存在太大争议，但是不纯正的不作为犯就显著不同。行为人负有特定的作为义务是不纯正的不作为犯成立犯罪的前提条件。因为即使行为适合构成要件，也没有违法阻却事由，还不能肯定不作为的违法性，必须该适合于构成要件的不作为，是违反特别作为义务，才能认定为违法。（注：参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第165页。） 而这个义务来源可以是法律、法规的规定，也可以是职务上、业务上的要求，甚至在一定的条件下还可以是社会生活习惯、常理和社会道德的要求。不纯正不作为犯几乎分布于刑法分则条文的每一章中，刑法规定的绝大多数犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。（注：参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第176页。） 面对如此众多的义务来源，立法者一方面由于认识能力有限，不可能无遗漏地对每一个具体的作为义务作出规定，另一方面即使立法者具有这样的认识能力，将每一个义务都作出规定，在立法技术上既不可能，也行不通。这就造成不纯正不作为犯的构成要件是所谓开放的构成要件，作为义务需要通过法官解释来补充。（注：参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译， 中国政法大学出版社1993年版，第83页。） 换言之，在这种情况下行为人作为义务的有无只能借助法官的价值判断予以确定。
（三）正当化行为
关于正当化行为正当化的基础，理论中存在若干的争议，但主要是法益衡量说和目的说的聚讼。前者以结果无价值说为基础，以法益没有受到侵害或者保护的法益具

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