的一个界限的原理,不使两交易人的利益都失掉而置于均衡状态,这正是交易生活领域内的正义理念的实现。这样我们就能承认:商品的等价交换自身就是一个伦理的过程,这对人类历史中伦理世界的成立有着根本性的意义。市民社会完成了与伦理的分野,而且却具有了自己内在的独特的伦理性。
三、现代民法的伦理化
在功利思潮的时代,民法依旧在以它的制度和理念,执着地维持着社会最基本的伦理规范。然而,背离了古典政治经济学传统的现代经济学,由于其狭隘的分工和技术倾向,同时也由于西方社会传统遗留下来的道德基础尚可维持其市场机制正常运行,因而从凯恩斯主义盛行以来就忽略了市场经济的道德基础问题。在经济学以外,韦伯认识到工具理性正在摧毁西方社会的道德基础,他晚年还提出责任伦理的概念希望挽救社会衰落。其后又有哈贝马斯等人从相反方面对科学主义回避价值讨论的批评,并提出其“理性社会”的准则。西方思想界近几十年来始终围绕着价值、道德自由、权威等等问题争论不休[9](p118)。随着经济统制的加强,为了法的实效,人们开始认识到了伦理作用的重要性,黑格尔和德克海姆首先发现并提出的“现代性”的危机就是:分工社会的发展和道德共识的瓦解,以至于不仅在日本,而且在德国,目前法和伦理的关联不是分离而是得到强调。
对伦理的关注相应地带来法律形式的变迁,市民社会的法律在极度追求形式理性之后,不得不开始考虑衡平,也就是通常所说的由形式正义过渡到实质正义。西方社会的法律经过了从绝对严格规则主义到相对规则主义阶段。这个过程罗斯科·庞德先生称其为法律的自由化阶段。
大陆法系的民法也出现了和庞德观点相同的变化,正一步步走向成熟。现代大多数国家都确立了民法伦理原则,这意味着民法的发展方向已经发生了重大改变。由于其将道德规范与法律规范合为一体,兼有法律调节和道德调节的双重功能,使法律条文具有极大的弹性,法院因此享有较大的裁量权,能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系。因此,诚实信用原则被奉为现代民法的最高指导原则,学者谓之“帝王条款”[10](p303)。民法在新时期借伦理原则走向成熟,“法律与道德的同一性认定而造成的法律应有的随意性和过于广泛的司法自由裁量权通过法律化硬性的过程逐渐得到矫正,其结果之一是出现了兼衡平与自然法所孕育的法观念又有严格法之稳定和确定特质的一个法典”[11](p98)。
我们可以看出民法的再次伦理化有其特定的社会背景,因为在这个阶段上民法本身已经不能给出其自身解决问题的办法。例如在契约法中,契约理论必须借助诚信原则。由于诚信原则不是契约内容的一部分,因此,守诺也不是契约义务,它是一种道德义务,其最终落脚处是自然的道德法则[12]。当今大多数国家从严格法到伦理立法,主要落脚点,从外在的强制向内在的立法发展,即法发生效力的途径是通过人格这一中介来完成,很大程度上使康德所说的内在立法与外 在立法实现了统一。
参考文献:
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