广泛意义上的人权不保，故不宜将这种行为规定为犯罪。这主要是指将某种行为规定为犯罪不会导致禁止对社会有利的行为和使公民的自由受到不应有的限制。[7]将虚假诉讼行为规定为刑法上的犯罪行为，并不会禁止侵害公民的诉权或者限制公民诉讼的自由。因为，只要不是虚假诉讼行为，当事人起诉且符合法律规定的要件，法院都会依法受理。对于公平正义因素。公正正义即曰公正。陈正云把公正的已有含义归为四种：一是一般公正，即法律面前人人平等；二是机会均等，即资源面前人人平等；三是分配公正，即收益面前人人平等；四是结果公正，即最终消费面前人人平等。[8]虚假诉讼者与他人合谋，制造虚假的证据进行虚假诉讼，这行为本身已经违背公正原则。对于预防效果因素。刑法将一种行为规定为犯罪的直接目的是要行为人承担应有的刑事责任，但其根本的目的是预防这种行为。[9]民事方面的法律规制不足以防范和遏制虚假诉讼，现行刑法也没有关于此方面的规定，将虚假诉讼行为规定为刑法的犯罪，将有助于威慑虚假诉讼者、防范虚假诉讼的发生。对于手段选择因素。社会控制手段是多样的，法律手段只是其一。在法律手段中，刑罚也不是唯一的。边泌早就把刑罚作为一种以恶制恶的手段，他在列数“刑罚之恶”后告诫“上述是立法者在规定刑罚时应该时刻注意的恶或‘代价’。”[10]虚假诉讼行为具有极大的社会危害性，但用其他手段已经不足以遏止，所以应该将其规定为犯罪，使其具有刑罚可罚性。
综上，笔者认为，对于虚假诉讼行为，从应然角度看，它具有可罚性；从实然的角度看，因为虚假诉讼行为和诈骗罪之间具有包容关系，以诈骗罪论处该行为有理论依据和法律依据，不会造成对罪刑法定原则的冲击和破坏。但是，由于虚假诉讼行为的社会危害性具有独特性，其不仅侵害了案外人的合法权益，而且严重损害了国家的司法权威，浪费了大量的司法资源，以诈骗罪论处不足以全面和准确评价之。在目前，以诈骗罪论处虚假诉讼行为是司法站在功利主义和社会本位主义立场上的无奈选择，是两害相权取其轻的结果。所以，对于虚假诉讼行为，我们有必要进行恰当的刑事立法，追究行为人的刑事责任，以有效地预防和遏制该种行为的发生，同时又能最大限度地保护行为人的合法权益。
注释：
[1] 张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期。
[2] 陈正云著：《刑法的精神》，中国方正出版社，1999年版，第82页，转引自夏勇著：《犯罪本质特征新论》，载《法学研究》2001年第6期。
[3] 李庚香：《构建当代中国的司法权威》，载《行政与法》，2002年第12期。
[4] [德]鲁道尔夫·封·耶林著：《权力斗争论》，潘汉典译，载《法学译丛》，1985年第2期。
[5] 程行汝著：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第7页。
[6] 魏新璋、张军斌、李燕山著：《对“虚假诉讼”有关问题的调查与思考，以浙江法院防范和查处虚假诉讼的实践为例》，载《法律适用》2009年第01期。
[7] 夏勇：《犯罪本质特征新论》，载《法学研究》2001年第6期。
[8] 陈正云著：《刑法的精神》，中国方正出版社，1999年版，第82页，转引自夏勇：《犯罪本质特征新论》，载《法学研究》2001年第6期。
[9] 夏勇：《犯罪本质特征新论》，载《法学研究》2001年第6期。
[10] 边泌著：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第67页，转引自夏勇：《犯罪本质特征新论》，载《法学研究》2001年第6期

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