应的民商事法律概念、行为的要求，构建和谐的商标法律体系。
(二)刑事法律——立法的缺位
首先，我国对于商标犯罪的立法集中于刑法典第213、214、215条，分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、非法销售非法制造的注册商标标识罪等3种商标犯罪。以上罪刑条文都没有规定商标的反向假冒行为。然而，从行为性质来看，商标反向假冒行为具有对社会、团体及个人利益的多重侵害，其危害性要比前述三种犯罪大的多，而且更具有隐蔽性、欺骗性。综合其客观危害和预防难度，商标的反向假冒行为的法益侵害更为严重，因此其犯罪化的依据更为充分。
其次，刑法典中的3种商标犯罪都是商标法第52条规定的侵犯注册商标专有权的四种具体行为之一。某种程度上，商标法第52条所规定的四种具体行为的法益危害也具有一定的相当性。对照该条的规定，刑法唯独没有将该条第4项的商标的反向假冒行为犯罪化，实难解释。因此，不管是基于法律体系和谐一致的需要，还是从打击商标犯罪、维护正常的社会经济秩序的角度，都应当研究如何将商标反向假冒行为纳入刑法规制的问题。

三、商标反向假冒行为的刑法规制

(一)刑法规制商标反向假冒行为的依据
其一，反向假冒行为的社会危害性巨大。正如上文所阐述的那样，反向假冒行为是一种具有多重性质的危害行为，它所造成的危害结果也是多方面的。再考虑到商标法第52条将四种危害性大致相当的商标侵权行为列举在一起，笔者以为，整体而言，商标反向假冒行为的法益侵害难以低于其他的商标犯罪行为。具体说来：首先，这种行为导致原商标权利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起来的无形资产的丧失(品牌增值机会、市场份额和市场利益的慢慢丧失)；其次，这种行为给消费者造成混淆和误认，会增加消费者对商品信息的搜寻成本和辨别成本，使消费者支付更高对价，并且要承担无法获得真正的生产厂家直接售后服务的风险，从而达到侵权者利用他人的商品来树立自己的品牌和商誉的最终目的；最后，反向假冒商标行为扰乱了市场的公平竞争秩序，助长了市场的垄断，增加了市场信息的不完全性和交易成本。实践中，随着我国经济的发展以及对外开放的日益深入，商标侵权的形式会越来越多样化、程度也会越来越严重，商标权利保护的刑法保护已经成为公正的知识产权市场秩序的重要内容。
其二，将反向假冒行为规定为犯罪并不违背刑法的谦抑精神。根据刑法谦抑原理，一般以为，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，即通过刑事立法将其规定为犯罪处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。经济领域的违法行为，学界基于刑法谦抑或轻刑化的考虑，一般不主张将市场层面的违法行为提升到罪刑的规制。然而，第一，前文的分析揭示商标反向假冒行为具有严重的法益侵害，民事、行政方面的规制还不足以充分地惩处该类行为。因此，将商标反向假冒行为犯罪化并不违背刑法的谦抑精神。第二，轻刑化并不排除将具有相当法益侵犯的市场行为犯罪化，甚至根据犯罪情形提高某些犯罪行为的法定刑。所以，轻刑化只是一种趋势，而不是原则。由于商标反向假冒行为的法益危害达到了较为严重的程度，轻刑化也不是刑法忽视该行为的理由。当然，刑罚作为最严厉的制裁手段，保持一定的谨慎也是必要的。打击面太大也不利于经济秩序的维护，只有达到标准规定的严重程度才能称之为犯罪，未达到该标准的则交由经济法、民法、行政法等进行调控。为此，在将某种行为规定为犯罪以后，我们还可以在定罪标准上进行平衡，包括适当地提高犯罪的门槛等。
其三，从比较的角度看，将反向假冒行为规定为犯罪也是许多国家的通例。世界上很多国家将反向假冒行为规定为犯罪，包澳大利亚、意大利、法国、葡萄牙、西班牙、加拿大、美国、英国、法国以及我国的香港地区等。如澳大利亚商标法第148条规定未经许可撤换他人商品上的注册商标或者出售这种撤换商标后的商品均构成刑事犯罪。
(二)刑法规制商标反向假冒行为的实现
其一，有关条文设计。
研究现行刑法典的规定，不妨在刑法第213条后增加一条——第213条之一：未经注册商标所有人许可，去除其使用在商品上的注册商标或者将商品上的注册商标更换为其他商标而又进行销售，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
其二，有关条文解读。
第一，从行为所侵犯的客体看：首先反向假冒是一种侵权行为，直接地侵犯了注册商标所有人的商标所有权；其次反向假冒还是一种不正当竞争行为，将他人的商品去除商标进行销售或者将他人的商标更换为其他的商标(包括自己的和合法获得的第三人商标)进行销售，不仅阻碍了消费者对原商品生产者信赖度的增加，而且又不正当地扩大地自己商标的知名度；最后反向假冒也是对消费者权益的一种侵害，最明显的就是侵犯了消费者的知情权，同时从长远角度来看，也是对消费者经济利益的侵害。另外要注意的反向假冒行为的对象是他人生产的产品，而非他人的注册商标，因为该行为的实质是盗用或贬低他人产品的声誉。
第二，从行为的客观方面来看：反向假冒行为包括以下一些内容(1)去除他人产品上的注册商标或者用其他商标替换该产品的原有商标；(2)该去除或更换行为未经注册商标所有人的同意；(3)将处理后的商品又投入市场进行销售；(4)达到情节严重的标准。其中要注意的是行为人必须有进行再次销售的行为，如果仅实施了去除商标的行为而没有再次投入市场销售，那么该行为的社会危害性就微乎其微了，不能作为犯罪处理。同时，如果仅仅是对他人生产的产品更换商标也没有进行销售，那么其社会危害性相对来说要小的多，可以相应地对其实施一定的行政或民事制裁。
第三，从行为的主观方面来看：行为人实施方向假冒行为必须是故意的，其动机主要是盗用他人的优质产品来创立自己的品牌，并牟取不当利益。这里

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