交付承运部门即为犯罪既遂,若在办理邮寄过程中被查获的,则为犯罪未遂。
第三,使用虚假的身份证明骗领信用卡是指行为人在办理信用卡申领手续时使用虚假的身份证明骗取银行信任,获得信用卡的行为。行为人以虚假的身份证明向银行或其它金融机构申领信用卡的行为为犯罪着手行为,如果由于行为人意志以外的原因,如被银行识破而没有骗领成功,构成犯罪未遂。
第四,出售、购买、为他人提供伪造的信用卡,或者以虚假身份证明骗领的信用卡的,应以伪造的信用卡,骗领的信用卡的交付、接受为标准。因为现实中的买卖交易并非都是当场的钱货两清交易,出售、购买、提供伪造的信用卡行为的核心是实际交付,如果双方仅意思表示一致,却由于意志以外的原因未能得逞的,应属于犯罪未遂。
四、司法实践中存在争议的妨害信用卡管理行为
(一)出售、购买、为他人提供盗窃、诈骗、捡拾的信用卡的定性
刑法第177 条之一第1 款第4 项规定“出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的”构成妨害信用卡管理罪,将定为“伪造和骗领的信用卡”。那么对于出售、购买、为他人提供盗窃、诈骗、捡拾来的信用卡如何处理?盗窃信用卡并使用的,可根据《刑法》第196 条第3 款的规定按盗窃罪定罪处罚,但盗窃信用卡后将其出售的,显然不能按盗窃罪论处,也不符合持有、出售伪造信用卡的妨害信用卡管理行为。出售,购买,为他人提供诈骗、捡拾的信用卡是否构成犯罪,法律并未规定,但从法益保护角度分析这些行为造成的社会危害性并不亚于出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或以虚假身份证明骗领的信用卡,理应加以惩处。笔者建议,两高应及时用司法解释明确出售、购买、为他人提供盗窃、诈骗、捡拾的信用卡的,以妨害信用卡管理罪论处。在司法解释未出台之前,司法实践中可以作如下处理:如果行为人明知他人有利用信用卡诈骗的故意,仍然出售、提供盗窃、诈骗、捡拾信用卡的,或者明知他出售、提供的信用卡系盗窃、诈骗、捡拾而来,仍然购买、接受的则构成共同犯罪,双方都应以信用卡诈骗罪论处;如果行为人出售、为他人提供盗窃、诈骗、捡拾的信用卡数量较大,或者行为人明知信用卡系盗窃、诈骗而来仍然购买、接受且数量较大的,而无证据证明有共谋使用的故意的,对行为人可以适用“非法持有他人信用卡数量较大”的妨害信用卡管理罪处罚。至于行为人捡拾他人信用卡后未上交的,不应当以非法持有定性。
(二)盗窃以虚假的身份证明骗领的信用卡并使用的行为定性
根据刑法第196 条第3 款规定,盗窃信用卡并使用的,按盗窃罪定罪处罚。这一规定是否具有科学性在学界存有很大争议。多数学者认为盗窃并使用信用卡行为完全符合诈骗犯罪的性质,应构成信用卡诈骗罪。因为该行为构成犯罪在很大程度上决定于行为人实施的“使用行为”,单纯的盗窃信用卡而未使用的行为并不构成犯罪,只是因为行为人使用才构成犯罪。笔者认为,学者们的观点是正确的,但法律明确规定以盗窃罪论处,司法当然应遵照执行。但这一规定能否套用到“盗窃以虚假身份证明骗领的信用卡并予以使用”的行为中?笔者对此持否定意见。盗窃信用卡并使用情况中的“信用卡”应是指真实的信用卡,而不包括伪造的或已经作废的信用卡,如果盗窃他人伪造的或已经作废的信用卡后并加以使用的,对行为人应以信用卡诈骗罪定罪处罚。这是因为行为人所盗窃的伪造的或已经作废的信用卡实际上并不属于信用卡本身,不具有支付凭证的特点,因而行为人盗窃行为不能构成犯罪。这种情况中的使用行为则完全符合刑法规定的信用卡诈骗罪中的“使用伪造的信用卡和使用作废的信用卡”的情形,因而构成信用卡诈骗罪。行为人盗窃真实信用卡并加以使用,遭受财产损失的是合法持卡人而不是银行,“以虚假身份证明骗领的信用卡”虽然是银行发行的真实有效的信用卡,但由于持卡人是不真实的,对这种骗领的信用卡加以使用,遭受财产损失的却是银行,危害的是金融秩序和银行资金安全,这一行为符合信用卡诈骗罪的构成,应当以信用卡诈骗罪定罪处罚,而不应以盗窃罪论处。
(三)使用购买来的他人多余的信用卡(真卡)的行为如何认定
向他人购买多余的信用卡并使用的行为,从刑法规定来看,可以用两个罪名进行规制。一是适用刑法第177 条之一规定的妨害信用卡管理罪,二是适用刑法第196 条第3 项规定的信用卡诈骗罪。由于行为人收买的是他人多余的信用卡,是银行发行的真实有效的信用卡,不能适用使用伪造信用卡的条款。如果行为人仅仅是购买了他人的信用卡并没有使用的,则符合妨害信用卡管理罪中的非法持有他人信用卡的情形,构成妨害信用卡管理罪。如果行为人购买的他人信用卡并冒充持卡人的名义进行使用的,则符合信用卡诈骗罪的“冒用”情形,构成信用卡诈骗罪。“冒用”一般包括三种情形:擅自使用为持卡人代为保管的信用卡;利用捡拾到的他人的信用卡进行取现、消费;接受他人通过盗窃、捡拾、骗取等方式获得的信用卡并使用的6,笔者认为购买他人多余的信用卡并冒用的,也应属于冒用的情形之一。
注释:
1肖乾利:《妨害信用卡管理罪若干问题之探讨》,《云南行政学院学报》2006 年第1期。
2张明楷:《新刑法与法益侵害说》,《中国刑法学精萃》(2001 年卷),机械工业出版社2002 年版,第136 页。
3王志祥、杨卉青:《信用卡诈骗罪若干问题研究》,载赵秉志主编《新千年刑法热点问题研究与适用》(下),中国检察出版社2001 年版,第1394 页。
4王良顺:《试论妨害信用卡管理罪》,载《中国刑法学年会文集》(第二卷),中国人民公安大学出版社2005 版,第909 页。
5参见屈学武:《金融刑法学研究》,中国检察出版社2004 年版,第108 页。
6参见顾肖荣:《信用卡犯罪认定的新思考》,《法学》2005 年第11 期,第101 页。
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