论文关键词：强制采样 实体要件 程序要件
论文摘要：强制采样对个人隐私权、人身自由权和健康权具有高度的侵犯性。在美国等法治国家的判例学说，强制采样必须遵循一定的实体要件和程序要件。针对我国相关的制度阙如现状，笔者提出了相应的立法设想。
强制采样措施是刑事侦查中运用较多的一项重要的侦查行为。它集中体现了公民人权和政府控制犯罪的利益的尖锐对抗的紧张关系。它对个人的隐私权、人身自由权、健康权等基本人权具有高度的侵扰性。我国的立法上只规定了一个笼统的人身检查制度，没有规定强制采样措施，在实务中侦查机关适用强制采样措施存在较多的问题。相比之下，美国关于强制采样措施的判例和学说则较为丰富，其中具有里程碑意义的两个判例是sehmerberv-california和winstonv．lee案件。本文中笔者拟以这两个判例为视角，评析西方法治国家的强制采样制度，并对我国的强制采样制度提出一些初步设想。
一、schmerberv．califonria案情及评析
1966年4月的一天，在美国的加尼弗利亚州，本案上诉申请人schmerber因酒后驾车撞向了路边的大树而受伤，随后他被闻讯赶来的警察送进了医院。当schmerber在医院接受治疗的过程中，警官闻到了他呼吸中的酒气并结合他在事故现场和医院里的其他醉酒症状，以此为由逮捕了,sehmerber，并告知其有权请律师，有权保持沉默，他所说的一切都可能用作不利于自己的证言。随后警官不顾schmerber的强烈反对，指示医生从schmerber身上强制抽取血样。lOCALHOst血样报告证实了申请人醉酒的事实，法院据此判定schmerber构成酒后驾驶罪。schmerber随后以自己的正当程序权利。反对自我归罪权利，获取律师帮助权利和不受不合理搜查与扣押权被剥夺为由提起上诉，上诉法院驳回了申请人，做出了维持原判的判决，schmerber再向联邦最高法院提起上诉后，联邦最高法院发出了调卷令。联邦最高法院brerman法官代表法庭多数派的观点，认为根据法庭上所查明的事实，被告的宪法权利并未被强制采血所侵犯，被采集的血样和血样报告具有可采性，因此驳回了schmerber的上诉，维持了原判决。
sehmerberv．california案件中，美国联邦最高法院首次确认，强制性侵入他人的身体就是第四修正案意义上的搜查，如果缺乏可能事由、令状或一个明确的例外情形，强制性测试他人的唾液、尿液、血液甚至呼吸都构成违宪的搜查。在这之前的关于人身检查的案件都是从第五修正案反对自我归罪特权的角度考虑的。在本案中法院明确判定，非自愿性血样测试并不违反第五修正案反对自我归罪权利，因为第五修正案只保护被告人不被强迫提供言辞性或交流性证据，而血液并不是言辞性或交流性证据而是物证。自sehmerber案件后，各种身体鉴别程序也脱离了第五修正案反对自我归罪特权的领域。如对识别指纹、声纹、笔迹和照相、量身、物理运动甚至紫外线光检查都不再受第五修正案反对自我归罪特权的保护。
强制采集血样已经成为了西方法治国家常见的刑事侦查措施。血样在英国被作为隐私样品，英国的普通法最初并不允许强制采集嫌疑人或被告人的隐私样品，而只能针对嫌疑人、被告人拒绝采样的行为在庭审时做出对其不利的推断。但是。这一情况近年来有所改观。例如《2003年英国刑事审判法》中对官方的采样权做了大量的扩充，规定对于逮捕之后羁押中的人在控告之前可以不经其同意而强制采集隐私样品。血液属于隐私样品，因此英国是最近才在制定法上赋予官方强制抽血的权力。和英国一样，加拿大普通法上没有权力强迫未被逮捕的或被监管的其他人提供血液、毛发、唾液等其他身体物质，使用强制力获取样品的，无论是警察还是受警察指使的医生都构成伤害。而在1993年和1995年加拿大两次修改刑事法典。赋予了侦查机关强制采集血样等隐私样品的权力。澳大利亚允许强制采集血样，但规定只能针对性犯罪、一般杀人犯罪和谋杀罪三类案件在令状授权的前提下强制采集嫌疑人的血样。相比之下美国对强制抽血的态度更为灵活、宽松。美国联邦最高法院认为从嫌疑人身上采集唾液、毛发、血液是侵犯较为轻微的行为，法院已从对个案中通过的取样解决当前的案件侦破问题的关注转向于对通过大规模地收集各类犯罪嫌疑人血样建立dna基因库，解决将来以及过去的案件侦破问题的关注。美国联邦最高法院在schmerberv．califonria案件中认为“抽血检查在今天的定期体检中已是习以为常的了，而经验让我们知道了抽血的数量是很少的，对绝大多数人来说，这一方式既无风险又无损害和疼痛。”尽管如此，美国要求在抽血前即便是紧急情况下无法申请令状，侦查人员仍然必须具有可能事由实体要件，并且抽血必须以合理方式进行的。即申请人的血必须由医生在医院环境中按照公认的医学惯例来抽取法官在决定抽血是否具有正当性的时候还应当考虑抽血措施是否为不可避免的最后的手段这一因素。嫌疑人如果基于恐惧，或者是对健康或宗教的顾虑强烈排斥抽血措施的，法院可以考虑通过呼吸测试法来确定酒后驾驶中嫌疑人的酒精含量，以及通过口腔拭样或收集嫌疑人毛发等其他的方式来对嫌疑人做同一性的认定。

相对于强制采集血样而言，强制采集尿样在各国所引发的争议更多。例如，各国对采集尿样是否具有侵犯性长期以来都存在着争议。在美国有观点认为，查明非法使用毒品的痕迹而测试尿样属于搜查中的一类，但由于美国宪法第四修正案保护的是公民的“人身、住宅、文件和动产”将被人排泄掉和放弃的尿液作为一种动产是完全不现实的。加拿大学界也提出了所谓的”放弃”理论，即如果身体物质被被告所丢弃，就不存在隐私期待性，尿液就是被嫌疑人和被告人放弃的身体物质，官方对其实施的就不是扣押而是收集行为，这并不面临个人尊严和身体完整性受损的问题。在日本也有类似观点，将人体内的尿液视为即将排除体外的废弃物，且已经丧失了需要保护的特定价值。在美国，持反对意见的人认为，采尿的侵犯性主要体现在两

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