关键词: 欧洲民法典草案；我国民法典制定；借鉴意义

内容提要: 欧盟企业、书面和类似表述、签字与类似表述、附则中的定义、通知、时间的企业主与劳动者对立日益尖锐。在现代市场经济条件下，生产者／企业主与消费者／劳动者之间已不再是平等关系，实质上形成一种支配与被支配关系。{29}90从而根本上动摇了传统民法人格平等之理念。
由此各国产生了在民法典外分离出保护劳动者和消费者等弱势群体的特别法。但这种立法模式仍然是在民法理念上保持人格平等这一根本思想为前提。因劳动法和消费者权益保护法与人格平等思想不合，故而游离于传统民法典之外。
但是，欧洲民法典草案却一改传统观念，直接将消费者、消费合同纳入于民法典中，并明确地将消费者当作弱势方，从而给予特别保护。由此，民法典中的主体不再是抽象的平等的“人格”，而是一个个具体的、实实在在的人格。民法中主体的这种转变，即是星野英一先生所说的“‘从抽象的人格向具体的人’的转变，在其背后则是‘从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人’的转变。”{24}自此，民法中的主体地位不再平等。
（三）对民法私法性的挑战
自罗马法确立公私法分类以来，传统民法理念便认为民法是私法。我国曾一度否认民法的私法性。然自经济体制改革后，思想为之一变，形成民法私法性一统天下之局面。但是，在民法私法说迈过情绪期之后，这一思想便不断受到学者质疑。民法中包含的一些公法因素也随之被挖掘出来。如民法中关于人格的规定就具有强行性并体现了纵向关系，物权法中也大量强制性规范的存在。loCaLHOsT{10}93由此，学者不得不承认人格法及物权法中，强行性规范居主导地位，而任意性主要体现在债法，尤其是合同法中。然而，欧洲民法典草案的制定再次证明了，不仅人格法、物权法中存在大量强制性规范，即使买卖合同、租赁合同、人的担保等合同法中，也存在相当多的保护弱势群体如承租人、消费者的强制性规范。另外，第一编、第二编 、第三编以及第六编中的反歧视原则、人权保护规定以及诚实信用原则等等也都体现了私法公法化的精神。自此，民法不再是纯粹的私法、任意法，而是任意法兼强行法、公私混合法。

五、欧洲民法典草案对我国民法典制定的借鉴意义

目前，我国合同法、物权法及侵权责任法已经起草完成，最终编纂民法典日程也指日可待。然而，要起草一部适合我国国情并获得国内外学者公认优秀的民法典，不仅需要研究我国国内的民族传统、法律传统以及经济制度，更应借鉴20世纪国外最新的立法经验。{19}而欧洲民法典草案是目前世界上最为先进的民法典（草案）之一。它的起草，无论是在立法理念与本位上还是具体规则设计上，对我国民法典都具有重大借鉴意义。
（一）民商合一方法
欧洲民法典草案对于我国如何实现民商合一立法模式具有重要借鉴价值。民商合一是自民国民法典颁布以来，在我国私法制定中占主导地位之模式。然而，如何实现民商合一，学者却语焉不详。而我国有关立法实践，也并不是非常成功。比如，99年颁布的《合同法》，其适用范围既包括商人，也包括消费者，属于典型的民商合一。然而，在起草制定过程中，其并没有确立究竟是以民事（消费）合同为立脚点还是以商事合同为立脚点，民事规则与商事规则混作一团、纠结不清，从而导致有些条款明显地“商化过度”，而有些条款则明显地“商化不足”。前者如，从398条我们可以推导出委托合同具有有偿性特征，从而忽略了非商人间无偿委托的问题；后者如130条买卖标的物仅限于有体物的规定以及132条买卖标的物“应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定、410条委托人或者受托人可以随时解除委托合同的规定等。{30}而学者所起草并公布的几大民法典草案以及法工委的民法典草案，也并没有很好地解决这一问题。从而导致商法学者不断呼吁在民法典之外，另立商法通则，以补民法典之不足。{31}而欧洲民法典草案的制定，却为我们提供了很好的模式，即原则上民法典财产法部分，以商事性规范为主，辅之以民事性规范。如此处理的优点有二。一方面，现代交易最为活跃者为商事交易，故而我们将商事合同规范全面之后，只需就消费合同不同之处予以特别规定，从而有助于实现立法成本之节约。另一方面，在民法典财产法部分明确以商事性规范为主，也有助于避免法律规范立脚点不清而造成规则“商化过度”或“商化不足”的问题。
事实上，欧洲民法典草案的这种模式，体现了20世纪晚期以来国际上民法典修订的潮流[6]。最为典型者便是荷兰民法典及2002年德国民法典“债法现代化”(das gesetz zur modemisierung des schul-drechts)。另外，日本民法典的最新修改也在往这一方向 {7}horst eidenmuller etc. the common frame of references for european private law[eb/ol]．http://ssrn.com/ab-stract＝1269270.
{8}christian von bar, etc. ed. principles, definitions and model rules of european private law, draft common frame of reference (dcfr) [m]，sellier. european law publishers gmbh, munich, 2009.
{9}[德]拉德布鲁赫．法学导论[m]．米健，朱林，译．北京：中国大百科全书出版社，1997.
{10}徐国栋．民法总论[m]．北京：高等 {12}chantal mak, fundamental rights in the dcfr[j/ol].http://ssrn.com/abstract＝1346921.

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