件和能力, 法律不能要求人们为所不能为, 更不会通过责任追究而鼓励或者促使人们冒险。在此我们应该反思一个著名的伙伴救助案例。2006年, 骆某参加由“头驴”梁某组织的户外探险活动, 遇山洪暴发, 混乱中大家自救与互救, 骆某仍死亡。法院判令头驴梁某因组织不力承担60% 的责任, 其他驴友承担15% 的责任。我们认为案中山洪来临, 在每个人的生命都面临着灭顶之灾的时候, 伙伴救助义务无从谈起, 还需特别强调的是, 本案的判决的不足还在于以事故结果论定被告的过失, 而不看行为的过程, 即被告是否有救助行为而不是救助成功的行为, 伙伴义务的履行标准也只要求义务人履行适当的救助行为而不强求必须达到救助的效果。

有条件和能力还意味着救助行为不能使自己处于危险之中。“从道德和哲学的角度来看, 法律不可能要求人们为了其他人的利益而使自己的生命处于危险之中。”[3]每个人的生命价值都是平等的, 我们无法要求为了某个个体去牺牲另一个个体的生命。舍己救人只是集体主义发展到极致所产生的道德欲望, 如果我们假设一个人在道德意义上的权利与其在宪法和法律上的具有同等分量, 那么除了思想上的混乱以外, 我们将一无所获。因此, 履行救助义务必须以保障自身安全为前提, 这是各国法律都承认的共同原则, 例如《捷克斯洛伐克民法典》明确规定, 救助义务人的介入将使他自己或与他关系密切的人暴露在危险之中时, 他可以免予承担介入的义务;《葡萄牙民法典》明文规定以这种救助以不会使救助人暴露在危险之中为限。

二、伙伴救助义务的抗辩

(一)因果关系

在追究伙伴责任时, 常见的困惑或者抗辩理由是伙伴义务的违反与受害人的损害是否有因果关系。确实, 伙伴并非是造成受害者伤害的危险来源, 伙伴义务没有得到履行, 只是没有阻断原有的因果关系运行轨迹。美国《侵权法重述》第452条甚至明确规定: 第三方没有履行对他人所承担的义务, 以保护他免受这个行为人过失行为所形成威胁的损害, 就不是他人所受损害的一个替代原因。但是按照英国判例, 作为和不作为的原因地位没有什么原则性差别, 尽管在描述不作为原因的时候, 不宜使用“造成”及与其相适应的及物动词, 而使用“容许”、“没有避免”更为准确, 在因果关系的最终认定上, 无论是不作为使损害“没有避免”还是使损害“持续”, 都不能否认不作为行为人与损害之间的因果关系。[4]

同时, 撇开因果关系那些纷繁的理论和认定标准, 事实上因果关系在侵权责任的成立上并不象人们预期的那么重要。就意外伤害而言, 人们遇到一个至关重要的选择, 究竟是依据人身侵害这一事实本身来认定被告的责任, 还是仅仅依据损害是一个通过合理的注意就可以避免事故这一标准, 来恰如其分地对被告加以指控。一些人认为不论是谁, 只要是造成人身损害都应该为自己的损害去承担损害赔偿责任, 而另一些人则认为除非被告行为所表现出来的“注意”没有达到社会认可的“标准”。[5]作为伙伴关系, 如果甲有救援乙的义务, 那么前者未能救援便构成后者遭受损害的一个原因, 假如在欠缺此义务的场合, 他未能救援并不能成为后者遭受伤害的一个原因。简言之, 若甲负有此义务, 则其不作为便是造成乙受损害的原因; 若甲不负有此义务, 则其不作为就不是造成乙受伤害的原因。最基本的要点在于, 在法律上, 不作为并不是因果关系的重要阻却事由, 许许多多的不作为都是侵权责任的基础。应予重视的是设定义务是否存在恰当的理由。[6]因果关系的称谓只是造成了混乱而已, 直接主张没有充分的恰当的理由设定义务会更加清楚明晰, 所以因果关系并非能够成立违反伙伴救助义务免除责任的抗辩理由。

( 二) 合理预见

伙伴义务作为一种基于客观事实产生的注意义务, 其义务的存在与否以及是否违反还取决于行为人的合理预见。现代英美侵权法均认为注意义务有两个不同的视角, 即法律上的义务和事实上的义务。法律上的义务取决于普通法上是否肯定了案件中所涉及的义务, 若无这种义务, 则会因为无“侵害”结果而无需检验是否存在“注意义务”的违反。事实义务则不同, 这种义务需要依据具体的环境和个案情形是否形成了针对原告的一般注意义务, 这种义务具有偶发性, 以加害人在具体情形下产生了普通法所反对的“不合理”或“非正常”结果为前提。换言之, 一个简单的消极行为或者不作为, 只有在具体案件中变为一个积极的法律义务或者确定义务, 才能成为法律责任的基础。[7]

例如, 经营者对消费者所负有的安全保障义务是一种法定的注意义务, 损害事实一旦发生, 可以直接检讨经营者是否违反了这种安全保障义务。伙伴义务则不同, 其因具体事实而产生, 所以发生了损害, 需要先判断这种义务是否已经产生, 因为这种一般注意义务并不能基于理论上的危险可能性引发, 每个损害本身不足以导致一般注意义务, 且一个合理的一般注意义务也不等同于想象中的保护义务。具体到伙伴义务, 例如一个人对于醉酒伙伴醉酒程度的预期是影响义务产生的因素, 一个喝酒并无过量, 并且在分手时毫无醉酒迹象的人, 伙伴不应对其产生救助义务; 一个人落下水中, 同行的人紧急中并不能判断出落水者就是自己的伙伴, 一伙登山者也会遇到相同的情形。综合考察, 伙伴注意义务的产生, 取决于行为人有条件就以下事实作出合理预期: ( 1) 谁是受害人; ( 2)危险发生的可能性; ( 3) 损害的程度; ( 4) 受害人的防损能力; ( 5) 防止损害的可能性; ( 6) 自身危险程度。当然, 合理预见并非是简单的数学计算, 也不应依被告的个人观点而定, 而是通常情况下, 从知识和普遍经验来看, 一个客观理性的人处于被告的位置所做的合理预见。或者说综合而言是可行的, 且一个比较明智、谨慎和小心之人, 在理智支配下认为对保护他人免受损害是必要的和足够的。[8]如果具体情形使一

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