摘要随着网络时代的来临与深入，传统民法在这方面已经体现出保护能力的虚弱化，而知识产权法由于其本身的保护内容的特殊性，在这方面越来越体现出其巨大的功能与潜在的能力。于是两者相互背离的现象就产生了。这种背离现象背后的主要原因何在，对于知识产权法与民法的这种背离如何对待，是学术界不得不考虑的问题，也是本文论述的核心所在。
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自从上海步升音乐文化传播有限公司诉北京百度网讯科技有限公司录音制作权侵权一案后，无论是学术界还是实务界，对网络信息资源的使用与下载都展开了热烈的讨论。而围绕着mp3下载问题的法学论述，也有许多。有以著作权中合理使用为核心展开的，有以网络著作权保护为根本目的加以讨论的，也有以中国目前国情要求放宽网络法律限制为使命的，也有以技术与侵权的界限为切入口加以辨析的。本文在这些论述的基础上，提出一个较为宏大的思考，即知识产权法作为民法的一个分支，其与民法的关系是更加接近了还是产生背离了。
一、从mp3免费下载中引发的法律思考
现实中，网络这个容纳海量信息的经营市场已深入大众生尖。一方面，权利主张的主体、内容、方式越来越多；另一方面，以造福网民而发出响亮口号的网络技术经营商将技术的旗杆越举越高，要求限制权利的呼声越来越强烈。于是一个问题便自然出现，技术本身带来的作品使用是技术的后果还是侵权的后果？我们是否应限制权利人对涉及技术的使用？这个问题在mp3免费下载现象上更为突出。对于目前互联网上的mp3免费下载，能够证明是原告的作品，能够证明原告的作品使用后给原告的利益造成损害，给被告的经营带来利益，但这种后果中能否认定被告具有过错却有相当的争论。localHOST互联网的核心是互联，任何互联网上的作品都不可避免被互联，在权利不能限制技术发展的原则下，权利人一旦将作品交与互联网，就应建立保护措施，否则，互联网上的权利将会面临一定的风险，且在可能遭遇侵权的情况下还应履行通知网络服务提供者的义务。对此，如果权利人主张侵权，使用人否认侵权，双方为使用的是技术还是作品本身而争执不下的时候，法律该何去何从？
实践中，权利人同意将其作品上传网站而带来风险和义务是一种情形，权利人不同意上传而被无辜上传所产生的后果和损失是另一种情形。此外，是否同意上传就是同意分享？对于这个问题，从民法理论上来讲，是较为容易分清的。因为从民法理论上来讲，同意上传与同意分享绝不是同一个概念。同意上传，是一个使用权许可问题，而同意分享，是财产共有与分配的问题。再者，在权利人、链接网站与被链接网站之间，至少存在权利人与链接网站、权利人与被链接网站、链接网站与被链接网站、链接网站与网民、被链接网站与网民的交叉法律关系，技术主要针对的是链接网站对被链接网站的行为问题，权利则取决于被链接网站对网民的公开意思表示。基于这种现象，便引发了本文关于知识产权法与民法关系的一些疑问：第一、意思表示与知识产权法是走到了一起，还是走向了分裂？知识产权法与民法是越走越近了还是越走越远了？第二、音乐著作权作为知识产权的一种，其在内容上天然地就囊括人身权与财产权、支配权与请求权，这样的内容格式，与整个传统民法的结构与分类似乎大有出入，知识产权法在体系结构上是否已背离了传统的民法？第三、知识产权法有较强的国家干预性，其许多内容与制度已属公法规范的范畴，这对于私法自治、自我调节为主的传统民法来讲，是否是一种偏离？
二、知识产权法与民法背离的表现
（一）从意思自治上看知识产权与民法的背离
契约自由与意思自治，是近代民法三大基本原则之一，是民法固有价值的体现，也是民法得以存在与延续的核心精神所在。其要求在私法关系中，民事主体无论是设定权利还是设定义务，都完全取决于民事主体的自由意志。契约的订立以及所订立的契约内容都应由民事主体自主决定。�豍意思自治，从本质上讲，是对政府行为的一种制约，因为市民社会自其产生时起，就天然地要求限制国家不当干预，在社会生活中划出一块私域�豎。因而在社会市会里面，自我调节永远是第一位的。而这也是私法自治的精神与要求所在。
意思自治是这一传统民法的根本特征，在知识产权法中却受到了极大的限制，如非自愿许可制度、合理使用制度等。比这更为引人注目的是，在知识产权法上行政规范尤其繁多，在权利取得、行使、保护上都充斥着公法规范的影子和行政权力的介入�豏，如专利权、商标权之授予，得由行政机关审查批准而取得；侵害著作权的行为人，除了向著作权人承担民事责任，还可能遭受行政处罚甚至是刑法上的介入。诸如此类，均是国家干预的深刻表现。市民社会的自我调节性，在知识产权法上受到了极大的限限制，民法私法自治的根本理念，在知识产权法上也遭遇到了前所未有的挑战。
（二）从内容涵盖上看知识产权与民法的背离
在大陆法系的民法典结构上，不管是《法国民法典》的三编式（人、物和取得物的方法）还是《德国民法典》的五编式（总则、债权、物权、亲属和继承），其在内容上都有一个相似的特征，即人身权与财产权的分离，支配权与请求权的分离。当然，人身权与财产权的分离、支配权与请求权的分离，从一定意义上说，也并不是绝对的，但自此亦可以观察到传统民法在内部结构安排上的独具匠心。因此，就民法典单独的一编看，一般不会出现人身权与财产权、支配权与请求权混合一体的状况�豐。
但知识产权作为民法之一部，其内容的覆盖却并未依上述规律。知识产权法在内容上不仅包括人身权，如著作权上的精神权利（或者人身权利）、发明权、科学发现权等，而且包括财产权，如著作权上的经济权利（或称财产权利）、专利权、商标权等；不仅规范财产之归属，如确认商标权、专利权的取得，而且规范财产之流转，如规定著作权、专利权的转让和许可等。可见，知识产权法在内容囊括人身权与财产权，支配权与请求权，并已自成一系，自有风格，光从内容涵盖上看，似乎已与整个传统民法体系并肩而立，分庭抗礼。

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