关键词: 《商标法》驰名商标;著名商标;相对事由;绝对事由;商标授权程序;司法救济

内容提要: 《商标法》的完善，面临着协调不同方案并进行取舍的难题。驰名商标保护中存在着不少问题，但最为根本的应该是降低门槛、回归本意并改变名称;对于不予商标注册的绝对事由和相对事由的划分，应该尽量使两者的区分更加清晰，既要进一步清理现行规定的不足之处，又要防止增加模糊性规定;在商标授权程序与司法救济方面，应该做到两者的良性互动，才能确保商标法的健康实施和运行。


一、关于驰名商标及其相关制度
驰名商标保护制度是近年来商标法领域热议的问题之一。鉴于当前驰名商标保护中存在着不少问题，讨论中经常涉及的是现行驰名商标制度是否走偏或者异化了，应当如何进行正本清源和进一步完善。有关问题既涉及驰名商标制度本身，也涉及其他相关制度，尤其是如何构建反不正当抢注商标问题，在此一并加以探讨。
（一）驰名商标保护：降低门槛、回归本意与改变名称
商标法保护驰名商标的本意是清楚明白的，乃是对于具有较高知名度的商标给予强于一般商标的企业、社会和政府对驰名商标的追逐甚至追捧，早已超出了条约和法律保护驰名商标的本意，如企业更多的是把“驰名商标”作为一种称号和荣誉，驰名商标的认定简直有点石成金的效用，获取驰名商标后似乎身价百倍，使其具有极大的广告价值。政府更多是将辖区内企业获取驰名商标称号作为一种政绩和争创目标，甚至以定指标规划和高额奖励等手段推动驰名商标的争创。驰名商标成为培育和争创的对象和目标，甚至逐步形成了由知名商标（地市级）、著名商标（省级）和驰名商标（国家级）构成的、具有浓厚行政色彩的层级式创造驰名商标的序列和体系。lOCAlHOST这种在商标法创设和保护驰名商标本意之外的意义使驰名商标具有耀眼的光环并产生巨大的诱惑，形成驰名商标拜物教，造成驰名商标制度的异化和驰名商标本身的神话。而在商标法意义上，认定驰名商标只是对于商标是否已经具有某种程度的知名度的一种确认，且仅仅是保护驰名商标的手段和前提，而放大驰名商标的价值和异化其含义，必然导致对于认定驰名商标的不正当追逐，导致不正当竞争，其消极性和危害性已为大家所诟病，无需多言。因此，有必要消除附加在驰名商标本意之外的光环。
消除驰名商标的异化需要从多方面入手，业内对此已作了大量的探讨，这里不做重复，而只是从其名称的用语来看，如果在《商标法》修改时放弃“驰名商标”的称谓，改用“已为公众熟知的商标”之类的称谓，或许在制止驰名商标制度的异化上具有釜底抽薪的作用，也更符合其制度本意。因为，仅仅从翻译技巧角度看，将驰名商标一词与“well-known mark”对应，虽未必传神，但确实精彩和出彩，但作为一项法律术语，若与我国特殊的企业业务往来等中被知悉的外国商标，即使该外国商标未在中国境内使用或者没有一定影响，也给予保护，那也属于立法政策的重大调整。
三是未注册商标的保护门槛。《商标法》第31条后段设定了未注册商标的保护条件，即不正当手段抢注、在先使用并有一定影响等三项条件。不正当手段强调的主要是恶意，即知道他人在先商标的存在而予以抢注，对于如何知道的情形并未限定，如可以因为在同一地区、有业务往来等而知道，不管何以知道的具体情形如何，对于抢注行为的定性并无影响;在先使用是保护在先权的要求;有一定影响是商标成其为商标的前提和基础，即未注册商标只有在其经使用而具有识别商品来源的意义时，才产生商标权，否则，不论拟作为商标的标志多么显著和独特，哪怕已达到了可受版权保护的程度，也不产生商标权，而一定影响恰恰是对于商标具有识别意义、具有保护价值的描述。而且，一定影响并不要求达到很大的影响，即便在较小范围内的影响，倘若他人知悉而仍予以抢注，即可按照本条规定予以保护。笔者认为，上述规定还是非常科学合理的。实践中有人主张，只要知道他人商标的存在而予以抢注，就应当予以制止，而不设定一定影响的限制。这种主张显然不再是对在先商标权的保护，而演化为对在先商标标志（尚无实际识别意义的标志）的保护，是对《商标法》第31条后段规定的保护属性的改变和保护门槛的降低，需要认真考量。
总之，现行《商标法》第13条、第15条和第31条对于未注册商标的保护已经构成较为完善和互补的体系，倘若能够正确地和灵活地加以适用，基本上可以解决需要遏制的商标抢注问题，是否再在此基础上改变保护属性、降低保护门槛或者提高保护程度，涉及基本立法政策的调整，需要认真研究论证。
三、商标授权程序与司法救济
（一）限定涉及相对事由的异议人范围
现行《商标法》已经按照相对事由与绝对事由的不同，设定了相应的救济制度，如前述第41条第一、二款对于绝对事由事项与相对事由事项在启动程序和时限上的不同要求，但有些救济环节还没有作必要的区分，如初审公告的商标，任何人均可以提出异议（第30条）。显然，对于涉及绝对事由的情形，任何人均可以提出异议，而涉及相对事由的事项，只与在先权人或者其他利害关系人有关，无需将异议权赋予任何人，否则只能为商标注册设置不必要的障碍，延宕获得注册的时间。对此，似有修改完善的必要。
（二）减少行政程序
按照现行商标法的规定，商标授权程序有初审、异议、评审和两审终审的司法审查，可谓环节多，很复杂。这种复杂的授权程序使获取商标注册的时间大大拖延甚至不可预期，已引起强烈反响。由于司法两审终审是我国基本诉讼制度，也是国际人权公约的基本要求，没有多少减少的余地。行政程序大可不必如此复杂，至少可以减去异议程序。因为，2001年修正《商标法》之前，由于当时不存在司法审查程序，加上商标申请总量相对较少，初审、异议、评审的程序设计或许还没有太大问题，但在商标申请数量激增，并已建立司法审查制度的情况下，如此复杂的行政程序已无必要。故似可以减去异议程序。
（三）关于司法审查
司法审查的深度和广度，是法治发达程度的重要标志和象征。在商标法领域，同样如此。商标法的适用和

[1] [2] 下一页