【摘 要】本文结合最新的卫生行政法规，对非法行医罪的主体问题进行了较为深入的剖析，认为本罪主体是特殊主体，凡未取得医生执业资格的人，都可能成为本罪主体。
【关键词】非法行医 特殊主体

一、本罪是一般主体

根据刑法第336条第1款的规定，非法行医罪的主体仅限于“未取得医生执业资格的人”。那么，本罪是一般主体还是特殊主体？有的认为是特殊主体，即未取得医生执业资格的人；而有的认为是一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的考试取得)和“执业资格”(注册取得)的统一，缺一不可。理由：非法行医罪是行政犯，这就决定了我们在考虑本罪犯罪构成时必须以相关行政法规为依据。我国《执业医师法》第8条规定：国家实行医师资格考试制度。第12条规定：医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或执业助理医师资格。第13条规定：国家实行医师执业注册制度。第14条规定：医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。可见，只有通过了医师资格考试，取得医师资格，并且经医师注册取得执业证书后，才具备医生执业资格，方可从事医师执业活动。另外，《执业医师法》实施前，已经取得相应医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，要想取得相应的医师资格，虽然可以不参加医师资格考试，但是必须由所在机构提出申报，经过县级以上人民政府卫生行政部门认定，才能取得相应的医师资格。

三、几个特殊问题

（一）“三超执业之争”
对于已经取得医生执业资格的医生，超越执业地点、执业类别和执业范围（三超）执业时，能否构成非法行医罪，也存在争论。LoCALHost对这一问题，目前我国刑法学界存在肯定说、否定说、折衷说三种主张。肯定说认为，“三超执业行为构成非法行医罪；否定说认为，这种情况中的行为不构成非法行医罪；折衷说认为，对这一问题应具体分析：医师仇超越注册的执业地点从事医疗业务的，不构成非法行医罪；医师超越执业类别和执业范围从事医疗业务的，原则上可以成为非法行医罪的主体，但是经有关部门批准或在紧急情况下实施的除外。笔者持折衷说观点。理由：首先，超越执业地点进行执业的医生，虽违反了有关的行政法律，但其执业资格并无瑕疵，其医疗技术水平不因执业地点的变更而降低或者消失，行政处罚足以规制，不宜以犯罪论处。其次，对于医生跨执业类别和执业范围执业，根据我国《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》第2条规定：“医师进行执业注册的类别必须以取得医师资格的类别为依据……医师不得从事执业注册范围以外其它专业的执业活动。”据此，我国在医师执业类别、范围上是严格限制的，非依法定程序不得变更。所以这样规定，是因为医生在申请注册时，是以其通过的考试类别为依据的，行为人通过a类考试并取得a类执业资格，并不能说明他也拥有b类知识与技能。超类别和范围执业，一方面损害国家的医疗管理秩序；另一方面也会因医师的资格瑕疵（无异于未取得医生执业资格）而严重危及广大患者的生命与健康。总之，该行为具有严重的社会危害性，构成非法行医罪。

（二）实习生能否成为本罪主体
根据卫科教发〔2008〕45号《医学企业、事业单位、机关、团体为单位谋取利益，经单位决策机构或由负责人员决定而实施的危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。根据我国刑法第30条、第31条的规定，只有法律明文规定的，才能构成单位犯罪。因此，在现行刑法中，没有单位成立非法行医罪的余地。但是，基于单位非法行医的大量存在，以及其比自然人非法行医更大的社会危害性，将单位非法行医犯罪化实属必要。
(五)台港澳医师能否成为本罪主体
根据《台湾地区医师在大陆短期行医管理规定》及《香港、澳门特别行政区医师在内地短期行医管理规定》(2009年3月1日起施行)的规定，台港澳医师经过履行相关手续即可在大陆行医，主要包括：和大陆合法医疗机构签订聘用合同、申请大陆执业注册。否则，可以成为本罪主体。

参考文献：
[1]陈明华.刑法学.中国政法大学出版社，1999：695.
[2]李希慧.妨害社会管理秩序罪新论.武汉大学出版社，2001：482.
[3]赵秉志.犯罪主体论.中国人民大学出版社，1989：269.
[4]马克昌.犯罪通论.武汉大学出版社，2001：579.
[5]最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编.刑事审判参考（第1集）.法律出版社，2004：51.
[6]张明楷.“试论非法行医罪”.单长宗，梁华仁，张军等.新刑法研究与适用.人民法院出版社，2000：677-678.
[7]王作富.刑法分则实务研究.中国方正出版社，2003：1501.
[8]余成刚.论非法行医罪.单长宗等.刑事法判解.北京：法律出版社，2000：67.
[9]张明楷.非法行医罪研究.陈兴良.刑事法判解.北京：法律出版社，2000：56.
[10]王越，蒲川.论非法行医罪的主体—兼评刑法336条第1款.医学教育探索，2006，5（2）：35.