【摘要】本文首先对竞业禁止义务的概念和法理基础进行介绍,然后叙述如何正确理解竞业禁止义务制度,再从新旧公司法对比中提出新公司法的改进和一些不足。
【关键词】董事 高级管理人员 竞业禁止义务

一、竞业禁止义务的概念、法理基础及分类

1.竞业禁止义务的概念
公司董事、高级管理人员的竞业禁止义务是指董事,高级管理人员不得自营或为他人经营与任职公司同类的与本公司有竞争的业务。“竞业”有两个要素,一是经营“同类的经营”,即包括经营类似且有替代关系的商品和服务。而是“经营”,既包括经营完全相同的商品和服务,也包括经营类似且有替代关系的商品和服务。二是“经营”,既包括自己经营——自己投资(或与人合资)设立企业与公司竞争;也包括为他人经营——担任与公司有竞争关系他人投资公司的董事、经理或者其他管理人员。

2.竞业禁止义务的法理基础
我国新《公司法》第148条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”忠实义务是指董事、监事和高级管理人员经营管理公司事务时,必须代表全体股东的利益,为公司利益最大化工作,当自身利益与公司利益发生冲突时,将公司利益放在优先位置。忠实义务实质上是诚实信用原则在公司法领域中的具体体现。
因此竞业禁止义务是公司董事和高级管理人员忠实义务的具体内容之一,既有浓郁的道德性,又有严格的法律性,是道德义务和法律义务的有机结合体。LoCAlhOsT

二、正确理解董事、高级管理人员的竞业禁止义务

1.认定“自营或为他人经营”的标准
我国公司法未指明“自营或者为他人经营”的具体含义,目前,有两种不同理解。一种观点认为“自营或为他人经营”是指在该竞争营业中所产生的经济利益归于自己或第三人,至于其以谁的名义而为可以在所不问;另一种观点认为,所谓“自营”是指以自己的名义进行的竞业行为。所谓“为他人经营”是指作为第三者的代理人或者代表而进行的竞业行为。其次,以“利益归属”作为判断标准更符合我国《公司法》的立法本意,竞业禁止义务的设立的法理基础是董事及高级管理人员的忠实义务,即董事及高级管理人员应当忠于其所任职的公司,以公司利益为最大化,禁止利用在公司中的地位为自己或第三人谋取利益。无论是“显名”的竞业行为,还是“隐名”的竞业行为,最终都是以董事获得利益而损害公司利益为代价。如果仅以“名义归属说”为判断标准,必然会造成公司利益无法切实保护,使竞业禁止义务形同虚设,因此应对公司法中的“经营”一词作扩大解释。

2.划分“与其所任职公司同类的业务”的界限
“同类业务”这个概念比较模糊,是否包括相同和类似?是以营业执照或公司章程所载明的为准,还是以实际经营的为准?笔者认为“同类的业务”可以是完全相同的产品或服务,也可以是同种或类似的商品或服务。即不仅包括了营业范围本身,而且也包括了与执行公司营业范围之内的事务密切有关的业务

3.履行竞业禁止义务的期间
我国现行法律没有明确规定董事、高级管理人员应负竞业禁止义务的起止时间,一般认为该禁止发生在董事担任董事职务的整个期间。笔者认为竞业的时间应从公司成立,准备营业就开始计算,同时,在董事,高级管理人员辞任之时也并非当然终止,应存在合理的一段时间。因为:第一,合同的效力虽在离职时终止,但是董事、高级管理人员对原公司财产的控制力并不是立即失去。第二,从法理上讲,竞业禁止源于诚实信用原则的要求,应满足其“后合同义务”,合同终止后,应当根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这样约定的目的在于保护公司和中小股东的利益。

三、新旧公司法竞业禁止义务的立法比较

新《公司法》第149条规定:董事、高级管理人员不得有“未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为他人经营与所任职公司同类的业务”的行为,《公司登记管理若干问题的规定》第26条规定:“公司的董事、高级管理人员不得在与所任公司没有投资关系的其他公司兼任董事、高级管理人员职务。”通过对比可以发现,新公司法的特点如下:

1.明确并扩大了法定竞业禁止的义务主体。旧《公司法》规定的竞业禁止的义务主体仅仅有董事、经理两类,新的《公司法》规定的竞业禁止的义务主体有:除董事、经理外,新增加了副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。符合世界立法趋势。
2.新《公司法》适当放宽了对竞业的禁止。旧《公司法》采取的是绝对竞业禁止原则,而新《公司法》采取的是相对禁止原则,将“未经股东会同意”作为违反竞业禁止的条件之一。从公司实践看来,新《公司法》的修改是更加符合实际,而绝对禁止确实有其不合理性,一是使经营同类业务的母子公司之间不能董事(及经理)兼任,不利于公司集团战略的实施;二是不利于吸引经营人才进入董事会;三是我国市场广大,生产同类业务不一定全都同所在公司又利益冲突。但是,新《公司法》产生了特殊情况下的竞业许可,也会引起一些弊端。
3.进一步明确违反竞业禁止义务的法律责任。
新《公司法》又增加了一项损赔偿请求权,第150条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”这种救济措施是针对归入权实现不了弥补损失时的一种补充,使违法行为的法律责任更加明确。
综上,新《公司法》对竞业禁止的修改无疑顺应了公司发展的历史潮流,具有积极地现实意义,但其不完善之处亦十分明显。如许多国家和地区为归入权设了除斥期间,短期时效的规定有利于促使当事人及时行使权利,也有利于证据的提供,顺应了经济交往迅捷、稳定的要求。日本《商法》第

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