等的诉讼义务；行政诉讼是一种“民告官”的活动，由作为被告的行政机关承担举证责任；因此，从三大诉讼活动的程序特征来看，与民事诉讼和行政诉讼相比，基于维系诉讼两造之间的相对平衡，刑事诉讼更应该赋予被追诉人证据保全申请权，这样才能使立法体系科学化。

再次，增设刑事证据保全制度可以完善刑事诉讼法逻辑体系，有利于实现立法的规范化。规范化的立法体系意味着各项具体的制度设计能环环相扣，但是，目前刑事诉讼法对于自诉制度与刑事附带民事诉讼方面的规定却存在不尽周密之处，增设刑事证据保全制度一定程度上可以弥补这一缺陷。

现行刑事诉讼法第１７０条明确规定了三类自诉案件。对于自诉案件的审理，自诉人和被告人遵行民事诉讼中“谁主张、谁举证”原则，而刑事诉讼中对被告人定罪的证明程度远远高于民事诉讼的盖然性标准。虽然根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第４９条的规定，自诉人委托的律师充当诉讼代理人可以收集、调取与本案有关的材料，但是，众所周知，刑事司法实践中律师调查取证难是一大痼疾，人民法院收集和调取证据的现象更是极为少见。这样一来，自诉人及其诉讼代理人很难通过有效途径收集证明被告人构成犯罪的证据，也就无从控诉犯罪。特别是第三类“公诉转自诉”的案件，实践中基本上没有出现被害人通过上述途径提起自诉的案例。２００１年，笔者在深圳市中级人民法院进行调研的数据显示，整个深圳法院系统没有受理一起由被害人提起的公诉转自诉案件。因为在这类自诉案件中，公安机关和人民检察院都难以收集能够证明被告人构成犯罪的证据，而自诉人一方既不拥有国家追诉机关的职能和资源，又缺乏包括申请证据保全在内的取证手段。实际上，这种立法模式在英国以及我国台湾地区的刑事诉讼立法中均有类似的规定，但实际效果是“被害人过去很少有能力、权利和资源去侦查或起诉，现在也没有”。[25]因此，从赋予自诉人有效的取证手段以完善我国的自诉制度而言，增设刑事证据保全制度确有必要。

另外，增设证据保全制度可以弥补刑事附带民事诉讼制度的立法缺陷。在刑事附带民事诉讼中，民事诉讼法第７４条规定了证据保全制度，赋予了原告和被告申请证据保全的权利，刑事诉讼法及其司法解释也规定了法院在审理刑事附带民事诉讼案件时应该参照民事诉讼法的规定。但是，由于刑事诉讼法没有规定证据保全制度，在司法实践中，公安机关、人民检察院和人民法院对于附带民事诉讼当事人提出的证据保全申请，通常采取推诿的态度。这样一来，民事诉讼法赋予附带民事诉讼原告人以及被告人的证据保全申请权就难以得到有效保障。因此，从完善刑事附带民事诉讼的角度而言，也有必要赋予原告人和被告人申请证据保全权。




注释:
[1]新刑诉法第１００条规定：“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。”但是此处的保全规定属于财产保全而非证据保全，并且新刑事诉讼法的其他地方也没有涉及证据保全的任何规定。
[2]参见刘秋平、陈国利：《刑事证据保全制度略论》，《社科纵横》２００４年第４期；邱岳：《论刑事证据保全制度》，《四川理工学院学报》２００６年第２期。
[3]陈永生：《论辩护方以强制程序取证的权利》，《法商研究》２００３年第１期。
[4]胡康生、李福成：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社１９９６年版，第４３页。
[5]参见《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社１９９４年版，第１４０页以下。
[6]《瑞典诉讼法典》，刘为军译，中国法制出版社２００８年版，第８１页以下。
[7]ｕｎｉｔｅｄ ｓｔａｔｅｓ ｖ．ｅｖａｎｓ，２１６ｆ．３ｄ８０，８４（ｄ．ｃ．ｃｉｒ．２０００）．
[8]陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社２００５年版，第２１６页。
[9]［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社２００４年版，第２６２页。
[10]《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社１９９６年版，第１１９页。
[11]王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社２００４年版，第２８３页。
[12]《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社１９９５年版，第１０３页。
[13]参见陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社２００５年版，第２５４页。
[14]参见前引[13]，陈瑞华主编书，第２７９页。
[15]ｐｅｔｅｒｓ ｆｅｄｌｅｒ，ｑｕｅｌｌｅｎ ｉｍ ｓｔｒａｆｐｒｏｚｅｓｓ，２．ｂｄ．，１９７２，ｓ．１９５．
[16]同上书，第１９５页，脚注３４７。
[17]陈瑞华：《刑事诉讼前沿问题研究》，中国人民大学出版社２００５年版，第３３３页。
[18]周叔厚：《证据法论》，台湾三民书局股份有限公司２０００年版，第１１５７页。
[19]前引[12]，《德国刑事诉讼法典》，第７８页。
[20]前引[9]，魏根特书，第１５２页。
[21]同上书，第１５３页。
[22]参见何家弘、何然：《刑事错案中的证据问题实证研究经济分析》，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｒｉｍｉｎａｌｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎ／ａｒｔｉｃｌｅ／ｄｅｆａｕｌｔ．ａｓｐ？ｉｄ＝１８０３，２０１２年１月１５日访问。
[23]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社１９９３年版，第５６页。
[24]［美］德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社１９９６年版，第１页。
[25]［英］高伟、杰里弗·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉译，法律出版社２００３年版，第１３７页。

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