关键词: 证据保全/申请取证/救济权

内容提要: 在刑事诉讼中，被追诉方申请证据保全与申请取证存在本质差异。增设刑事证据保全制度可以制衡追诉方取证过程中的随意性，避免证明犯罪嫌疑人、被告人无罪和罪轻的关键证据在以后难以取得，又能使无罪的被追诉者尽快摆脱涉讼之苦。同时，增设刑事证据保全制度有助于保持法律体系的完整性和系统性。其他一些国家和地区的立法中规定了刑事证据保全制度。我国刑事诉讼法中应该增设刑事证据保全制度，明确规定决定是否实施证据保全的机关、保全申请权的主体、申请证据保全的条件和方式、证据保全材料的审查及处理、实施证据保全的措施以及申请权的救济。


二、域外刑事证据保全制度之比较分析

鉴于刑事证据保全制度存在上述诸多价值，一些国家和地区的立法均明确规定了该制度。但如前文所述，我国现行和新修订的刑事诉讼法及其司法解释中没有任何涉及刑事证据保全制度的条款，有鉴于此，下文拟对域外法制进行考察，以利于构建我国的刑事证据保全制度。

《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第１５条对刑事证据保全制度作出了明确规定：“由于特殊情况，从司法利益考虑，一方当事人预备提供的证人证词需要先行采证并保存至审判中使用时，法院可以根据该当事人的申请和对有关当事人的通知，命令对此类证人的证词采证”、“反对保全证词、证据或其中某一部分，应当在证据被保全时提出异议并阐明理由”、“本条规则不妨碍双方当事人协商一致并经法庭同意后保全证据，无论是采用口头或书面询问方式，以及使用该被保全的证据”。locaLHOsT[1]对于如何实施证据保全措施，《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第１５条（ｄ）项要求按照民事诉讼中实施证据保全的方法和步骤进行：“……采证应当以民事诉讼中规定的方式进行并保存……（２）询问和交叉询问的范围和方式应和审判时的要求相同。”[2]至于民事诉讼中证据保全制度的操作程序，美国联邦最高法院的判例明确指出：“在审判之前，当事人双方可以不附带任何理由，要求传唤包括对方当事人在内的任何相关人在特定时间到特定场所接受询问。证人必须宣誓后，才可以接受传唤一方的询问，对方当事人可以针对询问内容提出异议。整个采证过程应该通过速记记载下来，在某些特殊情况下，还应该对采证过程进行录像。”[3]

通过证据保全获取和固定的证据，其效力不受传闻证据规则的约束。在实施证据保全时，被告人有权在场，如果被告人被羁押，羁押官员应当交出被告人，以保障被告人的在场权。实施证据保全时，直接询问与反询问的范围与方式与庭审程序一致。另外，被告人可以根据联邦证据规则的规定全部或者部分使用被保全的证据。

为了切实有效地保障被追诉人的申请证据保全权，美国的一些州通过判例明确规定，如果追诉方在执行法庭的证据保全令状时存在偏差，法庭可以对其进行惩罚。如新墨西哥、缅因、内布拉斯加等州即有此类规定。[4]另外，法庭还可以从被告人利益的角度出发，对追诉机关作出一个附加的惩罚决定，直接宣布起诉书无效或者宣告被告人无罪。[5]对于被保全证据的保管，鉴于联邦法院并没有制定统一的规则，每个司法区采取的做法并不完全一致。[6]通常情况下，各个州根据自己的实际情况，制定了证据管理政策，设置了证据监管人，专门负责管理被保全的证据。[7]

德国和瑞典也在各自的刑事诉讼法典中设立了证据保全制度。德国刑事诉讼法第１６６条明确规定：“（一）被法官讯问时，被指控人申请收集对他有利的一定证据，如果证据有丢失之虞，或者收集证据能使被指控人得以释放的，法官应当收集他认为重要的证据。（二）如果应在其他辖区内收集证据，法官可以嘱托该辖区法官收集。”[8]与德国刑事诉讼法相类似，《瑞典诉讼法典》也赋予了被追诉人证据保全的权利，该法典第４１章对证据保全制度作了专门性规定：“诉讼中涉及对于某人之法定权利极为重要之事实的证据有灭失或难以收集之风险，且未对该未决权利进行任何审理的，地区法院可以询问证人、专家意见、勘验或书证等形式为将来收集和保全证据。任何人（包括被追诉人）想要为将来收集和保全证据的，应向法院提出申请。申请书中应当说明想通过该证据加以证明的事实、该证据的性质、申请者提出收集该证据的根据，可能的情形下，应说明利益受到威胁的其他人。为将来收集和保全证据产生的费用应由申请人支付。法定权利与该次取证有关的其他人被通知到庭且参与了取证的，申请人应向其支付法庭认为数额合理的必要的差旅费、生活费和时间耗费补助。”[9]

日本和意大利为了适应对抗制改革的需要，均在各自的刑事诉讼法中增设了证据保全制度，以增强被追诉人的取证手段和防御能力。如日本刑事诉讼法第１７９条规定：“被告人、嫌疑人或者辩护人，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次公审期日前为限，可以请求法官作出扣押、搜查、勘验、询问证人或者鉴定的处分。受到前项请求的法官，对于该项处分，有与法院或者审判长同等的权限。”[10]将证据保全制度规定下来，是日本“现行诉讼法中才设立的制度”。[11]从这个意义上讲，日本增设证据保全制度旨在增强控辩之间的对抗性。虽然对于驳回证据保全申请的裁定，日本刑事诉讼法中并没有规定申请人的救济途径，但是判例对此作了较为宽松的解释：“如果将询问证人作为一项证据保全提出而被驳回时，由于该驳回裁判属于刑事诉讼法第４２９条第１款第２项规定的‘关于扣押裁判’，故对此允许提出例外的准抗告申请。”[12]在具体的刑事司法实践中，对于“扣押裁判”范围的理解，包含了一切与犯罪嫌疑人、被告人权利有关的诉讼行为，因此，在日本，对于驳回证据保全申请的裁定，通常情况下，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人可以通过准抗告程序获得救济。与日本的刑事诉讼立法相似，１９８８年意大利刑事诉讼法也增设了“附带证明”程序（证据保全制度），专门用一章１３个条文对“附带证明”的适用条件、申请、法官对申

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