【摘要】不能犯未遂是犯罪未遂领域的重要问题之一，迷信犯作为一种不可罚的行为与不能犯未遂具有一定的联系和区别，对不能犯未遂问题的正确理解，有助于我们准确界分罪与非罪行为。本文认为不能犯未遂与迷信犯在行为危险性、犯罪故意方面、认识错误方面以及法律后果上具有重要区别，认识这些区别有利于我们在理论和实务中对相关行为做出正确的判断。
【关键词】不能犯未遂；迷信犯；区别

一、概述

不能犯未遂是指行为人出于犯罪意图实施犯罪，但行为不可能实现犯罪结果的犯罪未遂行为。自不能犯理论产生以来，“不能未遂的问题，一直是刑法未遂问题中潜藏的疑惑”[1]，这不仅涉及到各国刑法对犯罪未遂的具体规定，还与学者对不能未遂行为性质的不同解释有关。“在德国刑法中，未遂犯的成立问题与发生犯罪结果的可能性问题是两个不同领域的问题，未遂犯的成立并不以发生结果的可能性为必要。”[2]换言之，德国刑法理论认为不能犯未遂属于未遂犯的一种，“如果行为人的以实现犯罪构成要件为目的的行为，根据事实上的或者法律上的原因，在现有情况下不可能既遂的，是不能犯未遂，诸如客体不能犯、手段不能犯，或者主体不能犯”[3]，不能犯未遂同样是要受到刑事处罚的。我国传统的刑法理论与德国在这一问题上具有相似之处，以行为的实行能否达到既遂形态为标准，同样将犯罪未遂区分为能犯未遂与不能犯未遂。日本刑法中并没有对不能犯未遂情况的具体规定，只是日本刑法理论界认为不能犯或不能犯未遂是与未遂犯相对立的概念，而不是未遂犯的一种，“所谓不能犯，就是行为人已经着手实施犯罪，由于不可能发生结果因而未得逞的场合，它不能作为未遂犯加以处罚，也被称为‘不能未遂’”[4]。LOcaLHoSt近年来，随着对不能犯理论研究的不断深入，部分学者对我国刑法理论中的不能犯未遂提出批评，试图全面借鉴日本刑法中不能犯理论。本文并不准备对这一问题进行过多阐述，仅在借鉴德国刑法知识的基础上结合我国刑法理论研究现状集中探讨不能犯未遂与迷信犯之间的区别。

二、主要区别分析

迷信犯是指行为人出于迷信、愚昧而采用客观上不可能实现危害结果的手段、方法来企图实现其意图的情况。作为未遂犯一种的不能犯未遂具有可罚性与不可罚的迷信犯截然不同，二者在行为危险性、犯罪故意方面、认识错误方面以及法律后果上具有显著区别，以下分述之：

（一）行为危险性方面

行为是否具有危险性是不能犯未遂与迷信犯之间的重要区别之一。不能犯未遂的危险性判断涉及到不能犯未遂行为与不可罚行为之间的区别，不可罚行为因为完全不具有犯罪行为的危险性而不受刑罚处罚。大陆法系中关于如何判断行为是否具有引起犯罪结果危险的理论学说极为复杂，“从以什么样的事实为基础加以判断的观点来看，大致来说，有以行为人本人的主观认识为基础来判断是否具有危险的主观说和以行为自身的性质为基础来判断是否具有危险的客观说之间的对立”[5]。主观理论认为处罚未遂犯的理由在于行为人的反社会危险性的具体实践，具体言之，“刑法对于犯罪行为之处罚者，主要的根本基础，乃在于行为人之犯罪意思，而建构可罚性前提的不法内涵着，则在于行为人对抗规范之违反行为本身，当行为人所为行为指向规范禁命或诫命之违反时，其行为不法内涵已然完备，至于是否发生一定之结果、或是造成结果之危险，仅是规范违反行为的佐证而已，并非可罚性判断的核心要件”[6]。客观理论则认为处罚未遂犯的理由在于行为所造成的危险性，“该理论从作为行为应受处罚性的本来根据的结果不法出发，要求犯罪未遂必须是一个正在形成中的结果不法”[7]。根据主观理论，未遂犯的处罚范围有扩张之虞，同时这一理论无法合理解释既遂犯与未遂犯刑事处罚上的区别，客观理论则限制了未遂行为的范围，完全否定了绝对不能犯未遂的可罚性，而这并不能完全适应现实社会的司法需要。为了调和主观理论与客观理论之间的对立，有学者试图综合二者进而形成一种折衷的立场，印象理论作为一种尝试被学者提出。“印象理论是从主观理论出发，不过对于未遂行为的可罚性则兼顾行为对一般社会心理的作用而有所限制”。[8]具体而言，“根据印象理论，成为未遂可罚性标准的，虽是行为人敌对的法律意识，但这并非仅仅作为现象来理解的敌对意识，而是被作为从行为中产生的对社会有深刻影响的敌对法律意识。如果对计划的、并开始实施的严重的犯罪不加以处罚，将会动摇公众对法秩序有效性的信赖。由于行为人忽视了重大障碍，使行为不能既遂的，同样具有这样的效果，因为已经显示行为人有实施该行为的能力，结果不发生是基于偶然的原因。无论是可能犯未遂还是不可能犯未遂，均会造成对社会的危害，对法律所保护的法和平意识的危害，在可能犯未遂的场合，还会增加对于被保护的行为客体的危害”[9]。

本文拟采纳“印象说”来分析不能犯的危险性。印象说重视行为对法秩序敌对意识，只要行为人的行为给公众造成法秩序破坏的印象，即构成未遂犯。据此，不能犯未遂的危险性并不在于实际损害方面，而存在于行为动摇了“人们对法秩序不可破坏性的信赖”。同时，印象理论的判断是以行为时的客观事实为基础，以社会一般人的观念标准。“当然，刑法中的危险虽然是以社会上的一般人即普通人的认识为标准来进行判断的，但是社会中的一般人的认识也是以科学的、物理的认识为基础的”[10]。如果社会一般人感觉到行为人的行为造成了侵害法秩序的印象，则行为具有危险，反之则不存在 。客体不能犯中，社会一般人能够从行为中感觉到行为人对法秩序的敌对心态，而在迷信犯情况下，行为人采用了完全不可能造成危险的方法、手段，其行为是建立在违反科学原理甚至超自然力量的基础上，社会一般人不可能将迷信犯的行为与具体犯罪行为联系起来，并不会从中感觉到行为对法秩序信赖的破坏，故而，不能犯未遂存在危险性，而迷信犯并不具有这种危险性。

（二）犯罪故意方面

关于迷信犯不可罚的理由，国外刑法理论有学者认为在迷信犯情况下已经欠

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