缺构成要件故意，进而不构成犯罪。[11]我国有的学者则认为“迷信犯之所以不为罪、不追究刑事责任，不在于它缺乏主观罪过，而在于它缺乏客观的危害行为，因而当然就缺乏主客观相统一的犯罪构成和追究刑事责任的根据”[12]，而有学者在谈到迷信犯与不能犯之区别时则认为“迷信犯主观上的犯意无危险陛，不能犯则大多有之”[13]，另有学者认为“未遂犯与不能犯、迷信犯的差别不在于行为人的人格或者犯罪计划、犯罪意图是否危险，而在于该行为是否已经造成发生结果的现实危险”[14]，而主张不能犯不可罚的学者则认为“迷信犯不能犯独立于不能犯之外，应为不能犯的一种，即手段不能犯”[15]。本文认为迷信犯并不具有犯罪故意，这是迷信犯与不能犯未遂的另一个重要区别。

故意是刑法理论上的重要概念，“以实现行为构成为指向的故意（行为构成故意），本身是作为主观部分而属于行为构成的”[16]。对于如何具体理解其含义学说并不一致，但一般皆认为故意是指行为人对法定构成要件要素的知道与意欲，即认识因素与意志因素，所谓认识是指行为人须对法定行为构成要件的全部事实具有一定的认识，而意志因素则是指行为人对于其行为造成的危害具有追求或不反对的主观心态，正是这种意识因素和意志因素构成了各种刑法故意形式的全部内容。在迷信犯情况下，行为人是基于迷信、反科学的认识而行为，其行为方法、行为手段不可能最终实现犯罪结果，行为人认识到的是这些不可能产生法益侵害的行为，对于自己的行为与意欲的危害结果之间的联系存在错误认识，这种认识并不属于法定的具体构成要件的内容。构成要件具有规制故意的认识内容与意志内容的机能，换言之，故意的认识内容应限定于全部的构成要件内容。故而，迷信犯并不存在犯罪故意，不符合构成要件该当性，不构成犯罪。不能犯未遂客观上具有实行行为，具体行为符合法定构成要件内容，因而不能犯未遂存在犯罪故意，即使在手段不能犯情况下，行为人预先计划的手段与意欲的犯罪结果存在因果联系，行为人正是在对此具有认识的基础上实施犯罪行为，这并不影响犯罪故意的成立。

（三）认识错误方面

不能犯未遂因具体障碍原因可分为客体不能犯、手段不能犯等具体情况，手段不能犯是指行为人因采用的具体犯罪手段无法实现犯罪意图而导致犯罪未遂的情况。不能犯未遂与迷信犯在认识错误方面的区别主要体现在手段不能犯与迷信犯二者之间，手段不能犯与迷信犯之间的区别不仅是理论问题，同时也影响到具体司法实践。手段不能犯可以分为两种情况：一是行为人对作案手段的性质产生错误认识，把此种手段（或工具）当作彼种手段（或工具）使用，从而导致其行为手段不能引起预期的危害结果的发生；二是行为人对作案手段的作用产生了错误认识，致使犯罪未能完成[17]。手段不能犯与迷信犯的区别同样可以根据这两种情况进行分析，“在工具不能犯未遂的场合，行为人是以认识到客观现象之间真实存在的因果联系为基础而行为的，行为人对行为的性质及实行行为的方法、手段的性质在认识上并没有发生错误，只是由于疏忽大意等心理状态而造成了对实施犯罪的具体工具的误认，从而选用了实际上不可能实现犯罪意图的犯罪工具，致使犯罪未能得逞”[18]，诸如使用不够剂量的毒药故意杀人、误以为空枪装有子弹而开枪射杀等。“迷信犯则相反，行为人对其行为以及实现行为的方法、手段的认识，由于迷信、愚昧而自始产生了根本性质上的认识错误，在实施其行为时，行为人在具体手段的选择上则与主观意图保持一致，并未发生错误”[19]，诸如用诅咒呼唤恶魔杀人、通过针刺草人来杀人等。在第二种情况下，行为人预先计划的手段与实际使用并不存在矛盾，只是对具体手段的作用产生错误认识，如上所述，迷信犯的错误是存在于对所使用手段根本性质的认识。这种情况下不能犯未遂与迷信犯的界限取决于行为人对所用手段与意图结果之间因果联系的认识是否涉及显著的无知错误，这种判断应以社会一般人为基础。如果这种错误认识一般人皆认为系属无知，则为迷信犯，反之，若行为人的手段、方法在其他人看来具有可能性，则可归为不能犯未遂。

（四）法律后果方面

迷信犯在各国刑法上基本都不作为犯罪处理，如日本刑法理论中的不能犯概念与迷信犯性质相同，是不可罚的行为，德国刑法中迷信犯属于不能犯未遂，但作为例外不予处罚，我国传统的刑法理论认为迷信犯不具有刑法上的危害行为，不符合犯罪构成，不应受处罚。相反，不能犯未遂作为未遂犯的一种，应受刑罚处罚，只是在特定条件下可以减轻、从轻或者免除处罚。《德国刑法典》中第23条第3项规定：“行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误，其行为根本不能实行终了的，法院可免除其刑罚，或酌情减轻其刑罚”[20]，我国《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。

三、结语

在分析不能犯未遂概念基础上，本文认为，不能犯未遂与迷信犯之间存在诸多重要区别，不能犯未遂具有一定的危险性，社会一般人能从其行为产生法秩序遭到破坏的印象，而对于迷信犯，一般人并不会将其与犯罪行为联系起来，并不具有危险性。另一方面，迷信犯主观上并不存在行为构成故意，不能犯未遂存在犯罪故意。同时，不能犯未遂中的手段不能犯与迷信犯都存在认识错误，但在具体内容方面则存在一些区别。迷信犯因为没有犯罪故意，不符合犯罪构成，并不能成立犯罪，而不能犯未遂作为未遂的一种需要承担刑事责任。

【注释】
[1]柯耀程：《刑法的思与辩》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第163页。
[2]郑军男：《不能未遂犯研究》，北京：中国检察出版社。2005年版，第8页。
[3]（德）汉斯·海因里希‘耶赛克、托马斯‘魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：中国法制出版社，2001年版，第634页。
[4]（日）曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏

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