论文关键词：预售商品房 炒楼花
论文摘要：预售商品房再转让问题比较复杂，目前的理论和实践也有不同的认识和作法。本文列举了与预售商品房再转让有关的法律，并对预售商品房转让制度进行法律视野外的分析与评判，最后提出了若干可行的法律建议。
预售商品房再转让，是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为，即所谓的“炒楼花”。“楼花”概念是由已逝的香港著名爱国商人霍英东先生于上世纪50年代最先发明和应用的。“楼花”概念的提出，是房地产界具有革命意义的一件事情，霍英东先生也因为楼花按揭而赚了第一桶金。“楼花”这一概念后来被外国人戏称为中国人的第五大发明。买卖楼花，分为买卖预售商品房和预售商品房的再行转让两种。前者属于预售商品房买卖问题，或者说是一级市场买卖楼花。后者预售商品房再行转让问题，或者称为二手市场买卖楼花，即炒楼花。本文主要针对后一问题进行探讨。
一、楼花的性质。
楼花在本质上是一种所有权的期待权。期待权是指为权利取得必要条件和某部分虽已实现但尚未全部实现之暂时的权利状态，亦即取得权利之权利。期待权包括物权的期待权和其他财产权的期待权。在楼花买卖中，楼花预购人以取得房屋所有权为目的，合同成立后，预购人必须支付首期购房款，取得预购房屋所有权的过程已经开始，但因条件未成就（房屋尚未竣工，期限未到），其对房屋所有权已有所期待，已进入取得楼宇所有权的过程。即，商品房预售对预购人是一种物权的期待权。lOcAlHost同理，预购人在转让预购的商品房时，再受让人获得的也是物权的期待权。
但是，应该区别的是，物权的期待权不是物权本身。物权的期待权是预售商品房再转让的结果，而转让本身却是以契约的形式。即，原因力是债权行为，而结果却具有物权的性质。尽管我国的理论界目前还不承认物权行为与债权行为的二分法，但以此加以划分还是有必要的。
二、关于预售商品房转让的有关规范性文件。
（一）法律、法规。
我国《城市房地产管理法》第45条：“商品房预售的，商品房预售人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”而国务院迄今尚未就此问题作出规定。建设部的《城市商品房预售管理办法》中也没有对此作出明确规定。事实上，在《中华人民共和国城市房地产管理法》立法过程中，对允不允许炒卖“楼花”的问题，就曾有过重大的争论。
2005年5月9日，继“国八条”、“新八条”之后，国务院办公厅转发了建设部、发展改革委员会、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会等七部委的《关于做好稳定住房价格工作的意见》（以下简称《意见》），其中第七条明确规定：“切实整顿和规范市场秩序，严肃查处违法违规销售行为。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定,国务院决定,禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让.在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致是，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。实行实名制购房，推行商品房预售合同网上即时备案，防范私下交易行为。
这一部门联合规章是由国务院办公厅转发，国务院办公厅在转发通知中明确指出该意见已“经国务院同意”，因而具有行政法规的性质。
（二）地方性的规范性法律文件。
一些较大城市的地方性规范性法律文件也对预售商品房转让作出了具体和明确的规定，只是这些地方性法规却有截然不同的两种态度。2003年12月1日起开始实施的《北京市城市房地产转让管理办法》第44条明确了预购人转让其预购商品房的办理手续，实际上允许了预售商品房再行转让。而深圳市国土资源和房产管理局于2005年11月11日发布《关于进一步规范我市商品房销售行为的通告》，明确禁止炒卖楼花。 类似禁止买卖楼花的城市还有：上海、武汉、南京、温州、宁波等。各地做法的不同反映了人们对这一问题有不同的认识。
根据《立法法》的规定，行政法规的效力高于地方性法规，因此，在七部委《意见》出台后，与其规定相冲突的地方性法律文件应作废。以后，在全国范围内，应统一执行七部委的意见，即禁止买卖楼花。
三、对七部委《意见》的法律分析。
由于法律和行政法规没有对预售商品房的再行转让作出明确规定，而具有行政法规性质的七部委意见却明确禁止楼花买卖，因此，有必要对七部委的《意见》进行法律分析。
七部委《意见》是在全国房地产市场持续看涨，价格一路走高的背景下出台的旨在抑制房价的政策。笔者认为，其只是目前宏观调控的需要，不可能长期存在。所以该文件没有以法律、法规的形式出现。
前面已述，预售商品房转让行为本身是一个合同行为，按照“私法自治”和“契约自由”的原则，凡法律不禁止的即可为之。预售商品房的转让实际上是合同的权利与义务的转移。《民法通则》第91条规定，合同一方将合同权利义务全部或部分转让给第三人的应取得另一方的同意，并不得牟利，可见预售合同的预购人经预售方同意后，只要不牟利，就能将权利义务进行转让。民法通则中有关禁止在转让中牟利行为的规定，是立法时计划经济体制影响的结果，而在市场经济体制确立后，民法通则还没有进行适应市场经济体制的修改。从民法的本质出发，根据诚实信用、等价有偿原则，允许在预售商品房二次转让中适当牟利，并无不当。只要不存在欺诈、胁迫等情事，转让应为有效。
另外，《合同法》第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根据合同性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
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