【摘要】刑法第149条系注意规定，而非特殊规定；刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”，不是特别法优于普通法的法条竞合适用原则的重申，而是一种注意规定，没有排除从一重处罚的可能性；刑法第3条前段与第5条，均强调在保障人权的同时保护法益，禁止有罪不罚、重罪轻罚；法定刑设置主要考量的是行为对主要法益的侵害程度以及与同类罪名法定刑的协调，当行为不符合此罪构成要件（如销售金额未达五万元而不构成第140条生产、销售伪劣产品罪），但符合彼罪构成要件（如诈骗罪），能够以彼罪定罪处罚；当行为同时符合两罪构成要件，原则上应从一重处罚，如使用假币罪与诈骗罪、保险诈骗罪与诈骗罪、盗伐林木罪与盗窃罪。
【关键词】刑法第149条；注意规定；特殊规定；罪刑相适应；从一重处罚

   
　　一、问题的提出

　　刑法第149条第1款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”刑法理论通说认为，第141条至第148条针对特殊伪劣产品犯罪的规定，相对于第140条普通伪劣产品犯罪[1]而言，可谓特别法，根据特别法优于普通法的法条竞合适用原则，“通常应以特别法即依规定生产、销售特别种类的伪劣产品的犯罪的法条论处，但刑法典第149条第2款规定：‘依照处罚较重的规定定罪处罚’，即依重法优于轻法的原则处理类似问题”[2]。WWW.yBASk.COm很显然，理论通说将第149条看作一种特殊规定，由此得出两点结论：第一、在特别法与普通法竞合的情况下（即特别关系的法条竞合），除存在刑法第149条之类的特殊规定外，应当适用“特别法优于普通法原则”，而绝对排斥适用“重法优于轻法原则”。例如，不管盗伐林木的价值多大，都不能以盗窃罪定罪（最高可判处无期徒刑），而仅能以盗伐林木罪最高判处十五年有期徒刑；第二、在行为不符合特别法条规定的构成要件，但达到了普通法条规定的构成要件时，应杜绝以普通法条之罪定罪处罚，结果只能宣告无罪。例如，行为人企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人

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