摘要：公司收购中，目标公司董事处于利益冲突的中心。为了保证公司收购的公正，目标公司董事应严格履行对公司的信义义务。我国现有企业收购兼并的个案以每年16％的速度增长，并购交易额每年的增长速度达38％。因此，我国被称为亚洲乃至全球最为活跃的并购市场。与收购市场的活跃相对应的是，收购中存在的问题越来越突出。因为缺乏对目标公司董事行为的规范，导致投资者利益受损的事件屡见不鲜。这就有必要对目标公司董事行为进行规范。
在我国，通过确立董事的义务来规范目标公司董事的行为尤为关键。我国大量上市公司由原国有企业改制而成，存在所有者缺位和内部人控制现象。随着企业自主权的扩大，代理问题在中国因为产权和其他制度性的原因比西方还要严重得多。面临公司收购引发的利益冲突，期望董事会心甘情愿的抛弃既得利益，从而做出维护公司利益的经营决策是不现实的。在我国股票期权等相关激励补偿机制尚未普遍实施之前，如何运用董事信义义务理论规范目标公司董事的行为，应是我国公司收购立法中的核心问题。
我国涉及目标公司董事信义义务的法律主要有《公司法》和《上市公司收购管理办法》。多数学者认为：《公司法》第123条概括规定了董事的义务。第59条、60条、62条规定了董事不得滥用公司财产和保守商业秘密的忠实义务；第61条规定了董事竞业禁止的义务和自我交易的限制。关于目标公司董事的信义义务主要体现在《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》)中，我国立法对董事义务的规定还是比较具体的，但与其他国家的有关立法相比，仍存在一些不足。LoCalhoST首先，缺乏系统性。这是我国立法中董事信义义务的明显缺陷。尽管两大法系对董事义务的内容有不同表述，但实质上大同小异。均要求董事处理公司事务时应当谨慎、勤勉，应当以公司利益为重，不得谋取个人私利。英美法系将董事信义义务又具体划分为注意义务和忠实义务。纵观我国《公司法》与《收购办法》，对于董事信义义务内容的规定很不明确。《公司法}123条是一个将注意义务与忠实义务融合在一起的一般性条款，由于本条过于概括，因此对于其是否包括了注意义务的内容一直存在较大争议。《公司法》关于董事义务的其他条款列举了董事具体的忠实义务要求，因此，多数学者认为，我国关于董事信义义务缺乏一般性地规定，其中董事注意义务的规定在公司法上是空白。为了弥补《公司法》的不足，针对公司收购中董事地位的特殊性，《收购办法》第9条一般性地规定了董事的诚信义务。但是如何理解该条的“诚信义务”?是否包括了注意义务的内容?从《收购办法》对于董事具体义务的其他条款看，似乎应当包括。如果结合现有其它法律规定进行解释，则让人感到此处的“诚信义务”语焉不详。其次，缺乏全面性。《公司法》中对于董事忠实义务的规定范围较窄。董事的利益冲突交易各式各样，英美学者通常把冲突事项划分为自我交易；经营者报酬的确定；滥用公司财产；动机不纯的公司行为。‘我国《公司法》仅规定了其中自我交易和滥用公司财产。《收购办法》第33条规定在要约收购中收购人做出提示性公告后，目标公司董事会不得采取6项反收购措施。如果目标公司董事在协议收购中采取反收购措施，或在要约收购之前采取反收购措施，或者采取除该条规定的六项措施之外的措施，目标公司董事是否违反信义义务?这一系列问题在该条款中部没有规定。而现实中又大量存在上述问题，如某些上市公司董事会为了防止被收购而在章程中设计的“驱鲨剂”条款得不到法律的规制。另外，缺乏可操作性。《公司法》和《收购办法》虽然对董事的义务做了相应规定，但稍作分析便会发现这些规定大多流于形式，难以落实。如《公司法》对竞业禁止义务和董事利益的反向交易问题等都作了原则规定，但是，对董事如何履行披露义务，公司股东会如何行使否决权，谁代表公司对违反上述义务的董事提起诉讼，归人权与损害赔偿请求权的行使有无时效限制等问题却没有规定。

我国关于目标公司董事信义义务的法律规定之所以漏洞百出，根本原因在于我们在借鉴其他国家相关规定时，舍本逐末，照搬了法律条文，却忽视了条文背后的法律体系和法律传统。董事信义义务的内容浩如烟海，即使列举的再详细周全，随着商事活动的开展，仍有挂一漏万之嫌。对此，英美对于董事信义义务既有成文法的概括列举，又有灵活的判例法拾遗补缺，足以应付董事信义义务的千变万化。大陆法系中德国在其公司法中明确规定了董事对公司的善管义务；日本尽管长期以来未明文规定董事的信义义务，但其商法中规定了董事与公司的关系适用民法的委任关系。(民法的博大精深也足以约束董事的行为。比较而言，我国董事信义义务的规定则处境尴尬。我国公司法中对于董事的忠实义务、注意义务没有一般性的确切规定，也没有明确规定董事与公司的关系，仅在《公司法》中列举了董事忠实义务的有关事项，在《收购办法》中列举了目标公司董事信义义务的有关内容，但这些列举显然不足以涵盖董事信义义务丰富的内涵，由此形成了我国董事信义义务领域的法律漏洞。

针对我国《公司法》和《收购办法》关于董事信义务存在的问题，当务之急是在《公司法》修订中增加董事信义义务内容的一般规定。关于该内容的具体规定，有学者主张在增列董事注意义务一般条款，补充忠实义务的有关内容。也有学者认为引用委任关系说明公司与董事的关系比较符合中国人的习惯和传统。对于董事义务的规定是采用大陆法系的善管义务还是采用英美法系的信义义务，在我国学术界尚未取得一致意见。学术的争议也导致了我国立法上的缺憾。对此，笔者认为，不管是善管义务还是信义义务内容上都要求董事对公司应尽的勤勉与忠诚义务，因此我国《公司法》不妨明确将董事的忠实义务和注意义务分别做出一般性的规定，并列举董事的具体义务内容，将董事义务法定化。同时考虑到董事义务的可操作性，应规定董事违反信义义务时所应承担的责任。
有学者认为公司收购属于商业决策，应为董事注意义务的内容；也有学者指出公司收购中董事存在利益冲突，应履行忠实义务。应该说，目标公司董事既应履行注意义务，也应

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