及任何法院做出判决时已年满65岁的男子不得适用死刑,理所当然,这些人也不得被判处终身监禁,一定期限的剥夺自由则是对未成年人可能科处的刑罚中最重的刑种。
综上所述,依据《刑法》第49条和《刑法》第17条第3款之间并不存在谁源于谁,谁包含谁的关系,而是两个独立的法律规范。也即“未成年”本身就是一个独立的量刑情节,法官必须结合案件本身的具体情况和“未成年”这一情节加以综合考虑。无期徒刑本身不具有可分割性的法律性质和弊端,应当借鉴国外相关立法的有益做法,完善我国刑法中对未成年人犯罪适用刑罚的相关规定,规定未成年人犯罪不适用无期徒刑。
三、规定未成年人暂缓判决制度
暂缓判决,是指少年法庭在刑事诉讼活动中,对已构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人,先暂不判处刑罚,而是由法院设置一定的考察期,让被告人回到社会上继续就业或就学,并对其进行考察帮教,待考察期满后,再根据原犯罪事实和情节,结合被告人在考验期的表现予以判决的一种探索性的审判方法。暂缓判决适用的对象必须严格掌握,不得随意扩大适用范围,即必须是已经构成犯罪的未成年被告人。这一适用对象的定位是由暂缓判决的性质所决定的。法院对于已经构成犯罪的被告人才可以依法作出程序上的裁决或是实体上的处罚。当被告人是否构成犯罪还处于不确定状态时,就决定其进入被考察程序,这既没有体现对被告人诉权的保护,也与我国刑事法律的基本精神相违背。
对于考验期结束后的刑罚确定,可以根据基层法院的特点对暂缓判决的未成年被告人选择适用有期徒刑、拘役、管制、单处罚金,甚或免刑。在实践中的做法是:对在考察期内表现突出的被告人,处以法定刑以下的刑罚;对经考察,确认不致再危害社会的被告人,果断地适用缓刑;对犯罪情节较轻、暂缓判决考察期表现良好的未成年被告人,谨慎地适用免刑;对于极少数表现不好的暂缓判决被告人,按其原犯罪事实和情节予以判决。
笔者认为,司法实践中实行的暂缓判决,作为对未成年人刑事审判的一种特殊方法是可取的。对未成年人犯罪案件不仅可以暂缓量刑判决,还可进一步实行暂缓定罪判决。在经过相当时期(如1、2年)的考察后,对确有悔改表现、无需再追究刑事责任的,也可以做出不定罪的判决,使未成年人保持无罪纪录,促使其在社会上更健康地成长。{8}
四、完善撤销缓刑的条件
我国1979年《刑法》第70条和1997年《刑法》第77条均将“在缓刑期限内犯新罪”作为撤销缓刑的条件。新旧刑法对“新罪”都未作任何限制性规定,对故意与过失、轻罪与重罪不加区分,只要犯了“新罪”,就无一例外地将新旧两罪实行并罚,即使新罪是独立适用罚金刑的犯罪,也都要撤销缓刑,这似乎不尽符合“罪责刑相适应”的刑法原则。另外,如果行为人在缓刑考验期内又犯了一个仅可被判处罚金刑的罪,而且前后两罪的性质以及严重程度都相差很大,此时还要撤销缓刑并进行数罪并罚,显然也与“罪责刑相适应”刑法原则的基本精神不相吻合。{9}
从中外刑法对此规定来看,因犯“新罪”而撤销缓刑的,对于所犯新罪的规定也各不相同。例如,前苏联刑法规定撤销缓刑的条件是:缓刑犯必须是在缓刑考验期内再犯同类罪行或者再犯不低于原判刑罚的新罪。日本刑法则以缓刑期间再犯应当判处监禁刑罚的新罪作为撤销缓刑的条件。
笔者认为,对于未成年人案件撤销缓刑的条件可以借鉴国外的做法,对撤销缓刑的条件在犯罪性质或者刑罚种类上做一些必要的限制,例如,可以考虑将再犯过失之罪和应判拘役以下之罪作为撤销缓刑的例外。这不仅符合我国刑法所确立的“罪责刑相适应”的刑法原则,而且也有利于保持原来判决的稳定性。
五、完善未成年人累犯制度
(一)未成年人不应作为累犯的适格主体
1.未考虑未成年人的生理和心理特点
未成年人在接受刑罚处罚后再次犯罪,其主观上的可谴责性和人身危险性较未成年初犯固然要大。但他们终究还是未成年人,生理和心理发育尚未成熟,认识世界、辨别是非和控制自我的能力毕竟有限,性格和心理上的可塑性还很强。因此,即使符合累犯条件的未成年人再犯,其矫正改善的可能性依然大于成年人再犯,仍应坚持教育为主、惩罚为辅的方针。然而,把未成年人像成年人一样,作为累犯的适格主体,只要符合累犯条件的,就从重处罚,并剥夺其适用缓刑和假释的机会。这显然没有考虑到未成年犯罪人的心理、生理特点,也不利于未成年再犯的矫正改善。
2.与我国对未成年人特殊保护的立法精神相违背
未成年人作为一个特殊的社会群体,一直以来是我国法律强调保护的对象。我国《未成年人保护法》第38条规定,对违法犯罪的未成年人,实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则。我国新刑法就是一部体现充分保护未成年人合法权益精神的刑法典,如规定未成年人犯罪的,应当从轻或者减轻处罚;对未成年人不适用死刑等。而把未成年人作为累犯的适格主体,让未成年再犯承受从重处罚、不适用缓刑和假释等一系列累犯严厉的法律后果,显然是与上述法律的立法精神相违背的。
3.与我国设立累犯制度的初衷和目的相违背
设立累犯制度,主要是针对那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人,通过规定较为严厉的法律后果予以打击,并预防其复次犯罪或初犯者变成累犯。累犯的范围应宽严适度:过于狭小,不能很好地实现打击和预防的目的;过于宽泛,一方面使那些主观恶性不那么深、人身危险性不那么强的再犯者遭受了不应有的严厉处罚,另一方面不利于集中力量打击那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人。很难讲未成年再犯的主观恶性和人身危险性就一定达到了应以累犯处理的程度。从更深层次上讲,我国刑法应否承认未成年人作为累犯的适格主体是一个法律在相互冲突的数个合法权益上的取向和权衡问题。承认未成年人适格与否,就是一个法律在公众利益和社会安全与未成年人权益之间的权衡问题。{10}
(二)国外立法中未成年犯罪人累犯制度
国外有关立法例表明,未成年人不构成累犯作为一项原则
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