浅析上市公司董事会秘书制度之检讨

通常认为董事会秘书发端于英国。在1971年的panorama developments cguildford）ltd.v.fidelis furnishing fabrics ltd’一案中，英国法院开始承认董事会秘书能够在其从事的公司事务的范围内代表公司对外签订合同。
香港1911年的公司法令依照英国1908年法令的模式制定，它在香港立法上第一次提到了“董事会秘书”的概念。
由于在公司实践中，董事会秘书并未能发挥立法者所期望的功能，反而使公司治理结构复杂化，增加公司管理成本等，所以在英国、香港等地主张取消立法对封闭公司董事会秘书的强制性规定的声音一直此起彼伏，并且在近些年达到高潮。

二、英美法系董事会秘书制度的基本内容

在英国1985年公司法中，每个公司必须设立秘书，有权就其从事的公司日常事务对外代表公司。在私法中，秘书通常被视为高级管理人员，而在刑事企业制度要求，真正形成权力机构、决策机构、监督机构和经营管理者之间的制衡机制”，那么首先，董事会秘书作为一个监督者，其必须要拥有独立的地位。只有具备独立的地位，才有可能实施监督。而董事会秘书要拥有独立的地位，根据上述联邦党人的观点，则必须做到其任命的独立，其薪酬的固定，在其任命和薪酬方面不能受到被监督者的控制或者影响；并且，其应当具有对抗被监督者侵犯的自卫权。换言之，如果立法者意图使董事会秘书发挥对董事会的监督作用，真正在上市公司治理中发挥价值，那么董事会秘书的任命和其薪酬便不能受董事会的控制或者影响，且董事会秘书应当具有对抗董事会侵犯的权利。wWW.YBAsK.cOM
而在我国，有关董事会秘书的任命规定均规定董事会秘书由董事会任免。很显然，这样的制度安排不可能使董事会秘书拥有独立的地位。董事会秘书是由董事会任免的，薪酬是由董事会决定的，法律并没有赋予董事会秘书对抗董事会的武器。董事会秘书完全是受董事会控制和影响的，要使其实现立法者赋予其的监督董事会的职能，这是完全不可能的。实践中对于董事会秘书大量的刑事处罚、行政处罚、交易所的谴责公告就可以证明这一点。在上文所述案例中，几乎每一次处罚都是有董事会主要成员、管理层和董事会秘书共同参预其事的。
由此可知，我国董事会秘书制度困境的真正原因在于在上市公司治理结构中，董事会秘书不具有独立的地位，而且在目前的法律制度下，董事会秘书也根本无法独立。
基于上述认识，本文认为，董事会秘书制度合理的发展方向是：废除公司法中规定的董事会秘书制度，弱化董事会秘书地位，取消其对董事会的监督职能，不再将其列为高级管理人员，只是作为普通的工作人员，承担程序性和事务性的职能。
作如此设想是基于以下三点考虑：
1.在现有的公司法制度框架下，鉴于董事会秘书与上市公司之间是一种雇佣关系。从人性而论，雇员对于雇主的利益自然的负有忠实义务。没有一个雇主会容忍一个不忠于自己的雇员的。所以，董事会秘书是不可能获得独立地位的。这样的制度安排是违背人性伦理的。从立法者的立法意图出发，从规范上市公司治理结构角度考虑，既然董事会秘书在现有制度框架下无法摆脱董事会的控制和影响，从而也无法起到规范上市公司治理结构的作用，与其无端增加上市公司治理结构的复杂性，增加公司管理成本，不如还其本来面目，不在公司法中对其进行规定，不作为公司高级管理人员，而是使其承担通常的程序性和事务性工作。
2.在英美法系中，董事会秘书虽然由董事任命，但其职责仅限于程序性的和事务性的工作，并不负有监督董事会的职能。这一点完全不同于我国的董事会秘书制度。
3.英美法系国家地区的法律实践趋势也日益趋向于废弃在公司法中规定董事会秘书的作法。比如美国标准公司法、美国各州的公司法已经取消了在法条中规定董事会秘书之类的头衔，转而由公司自行设定；在英国、香港等董事会秘书制度根深蒂固的国家和地区，也出现了要求废弃在公司法中规定董事会秘书的浪潮。
董事会秘书制度在上市公司治理中只能发挥一般的事务性和程序性的职能。毫无疑问，这样的职能承担对于上市公司治理结构改善的价值是微乎其微的。那么面对国内上市公司治理一败涂地的乱象，采用什么措施才能有效改善上市公司治理呢？
本文认为，最重要最根本的是赋予投资者以充分的司法救济权，以之改善上市公司治理结构。我们这里所说的司法救济权，关键在于在司法实践中彻底贯彻独立的司法审判。而在我国，显而易见，投资者的司法救济权在司法实践中长期以来处于一种被剥夺的状态。关于这一点，2001年9月21日最高人民法院发布的《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》即为最有力的明证。在司法实践中彻底贯彻独立审判原则，切实保障投资者的司法救济权，从而改善上市公司的治理。


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