关键词: 推定 事实推定 推论 事实证明

内容提要: 对推定界定不清和运用不当是目前证据法研究中十分突出的问题。应当厘清推定与证明（推论）的关系，二者存在事实认定义务、认定方式、证明要求和证明责任承担上的差异，且性质不同。事实推定的概念混淆了推定机制与证明机制的区别，而且在我国可能破坏法治、冲击无罪推定原则。我国刑事立法和司法解释中，只有极少量的明示和暗示证明责任转移的规范才是推定规范。应当根据实践需要设立和完善推定规范，但必须考虑我国刑事司法模式和司法资源的对比关系谨慎为之。

一、问题的提出与研究的意义
罗森贝克在其经典著作《证明责任论》中说：“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”⑴摩根在谈及推定时也慨叹：“在司法判例及教科书论著中，关于推定、法律之推定、事实之推定、推定性之证据、决定性之推定，颇多混淆及杂乱之用语。”⑵他还形象地描述了冒险进入这个领域可能带给研究者的挫折感：“每一个具有足够智能的研究者都知道在这个主题上的困难，这种困难已经到了这一程度--6会带着无望的感情接近这一题目，带着绝望的感觉离开它。”⑶美国西北大学教授艾伦则深感厘清“推定”概念上模糊与混乱的困难，认为解决这一问题的较好方法，是从法律功能术语中废除“推定”（presumption）这一术语，代之以具体而清晰的证据规则的直接运用，以及对该证据规则建立基础的政策进行审查（从而决定如何运用该证据规则）。⑷
通过反复检阅资料及认真的梳理，笔者发现，即使在今天，就何谓推定，不仅概念界定上有不同表述，而且在具体应用中（包括论著中的应用及司法实践中的适用）说法不一，甚至缺乏逻辑一致性和统一性。LoCALhOST这是不同法域普遍存在的问题，由于学术训练不足及研究不够深入，在中国的司法实践与法学研究中，这一问题表现得更为突出。在刑事证据法领域，突出表现在以下三个方面：
一是将司法实践中在某些情况下法官运用证据认定案件事实的方式视为推定，即所谓“事实推定”，但未能明确界定其意义，也未深入研究其效用，导致应用中的混乱。有些学者和司法工作者将诉讼案件的证据判断过程中，在缺乏直接证据的情况下，凭借某些基础事实得出事实结论的过程都称为“事实推定”。如有学者称，“在认定故意杀人的案件中，即使被告人不承认有杀人的故意，审判人员也会根据被告人使用的凶器、打击的部位等事实推定其是否有杀人的故意。”⑸还有法官著文，罗列了一大批适用事实推定的情况，如犯罪主观方面：直接故意的推定、间接故意的推定、犯罪过失的推定、犯罪目的的推定、“明知”的推定、“为他人牟取利益”的推定、“谋取个人利益”的推定等；犯罪客观方面：客观行为的推定、（前后行为）相同性质的推定、占有状态的推定、持有状态的推定、因果关系的推定、非法所得的推定等。该法官认为，“犯罪的主观方面作为行为人的一种内心活动，只要行为人拒不供认或矢口否认是很难直接查明的，但作为犯罪构成要件之一，又是必须查明的。此时，推定是惟一的途径。”⑹
应当说，将缺乏直接证据情况下根据间接证据判定事实称为推定在不少论著中都存在。但这种不作认真概念辨析的使用方式使人难以区分何谓“事实推定”，何谓根据间接证据推断证明案件事实。而且，这样广泛地使用推定，“无罪推定”是否可能继续存在；法官可以根据具体情况设立推定（事实推定）并转移证明责任，是否有法官造法甚至修正立法之嫌，论者对这些问题未能给出有说服力的解释。
二是将刑事立法中一些规范界定为推定规范，但缺乏有说服力的论证。一般认为，我国刑法第395条关于巨额财产来源不明罪的规定，转移证明责任，属于推定规范。因为该法律条款在查明来源不明的巨额财产（基础事实）的前提下，责令嫌疑人说明财产的合法来源（责任转移），如果不能说明，该项财产应认定其来源非法（推定事实），构成巨额财产来源不明罪。然而，在1997年刑法修改，创立一系列新的持有型犯罪后，⑺有部分刑法学者和诉讼法学者，认为持有型犯罪规范均属推定规范。持有者应当承担证明持有合法或者“不明知”持有何物的责任，如果不能证明，则推定其持有非法或推定其“明知”。⑻然而，这种不加区分地认为持有型犯罪规范均为推定规范的观点，未能提供有力的论证。此外，有的学者还认为：刑法中对危险型犯罪的规定（如刑法第125至128条关于枪支、弹药、爆炸物的犯罪，刑法第144条生产销售有毒、有害食品罪等“抽象的危险犯”），属于推定规范，认为这些犯罪行为所构成的对公共安全的危险不属于构成要件，勿需在个案中进行证明，因此即属“危险推定”，或认为这些犯罪的故意控诉方可不证明而实行推定；而其他某些所谓“严格责任犯罪”，如奸淫幼女罪，也含推定规范，即推定“明知”是幼女。笔者认为，这些扩大法律推定规范适用范围的意见，在法解释论上缺乏必要展开，在学理分析上也未提供合理的根据。这些观点虽然未被司法实践普遍接受，但不排除其可能产生的对实践的误导。
三是将刑事司法解释中的一些事实认定规范尤其是主观要件认定规范作为推定规范，但缺乏必要的分析鉴别。鉴于司法实践中，对某些犯罪性质的确认尤其是犯罪主观方面的认定难度较大，最高法院在其司法解释以及与有关部门联合下达的一些规范性文件中，规定了某些犯罪及某些犯罪的主观要件的认定条件。如最高法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以及最高法院与其他机关联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》等文件中的相关规定。有些学者将这些规定均视为推定规范，认为符合文件规定的条件的，应当推定为构成犯罪或推定其具备犯罪的主观要件，如故意、明知、目的等。然而，为什么这些规定属于推定，却缺乏分析论证。
还值得注意的是，由于对推定的理解错误，导致我国所确认的某些联合国重要法律文件的中文文本，在相

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