关词语的翻译上发生错误而且常常被错误引用。
归结起来，在推定的概念和使用上，主要有以下几个问题需要认真研究和深入辨析：
其一是何谓推定，推定与证明，尤其是与采用间接证据证明的区别何在；
其二是何谓“事实推定”，这一概念有无存在意义，我国刑事诉讼中能否允许“事实推定”；
其三是我国刑事立法、司法解释文件中有哪些推定规范，如何适用；
其四是在我国创制推定规范有何要求，除立法创制外，最高法院有无创制权，如果创制，应当遵循哪些原则与规范。
笔者认为，目前存在的混淆和误用推定的情况，使我们不仅不能在理论上阐明推定的概念和机制，而且难以有效地将推定机制运用于刑事诉讼实践。笔者尝试对以上问题做一探讨，以期有助于刑事推定的界定、规制与运用。

二、推定的概念以及推定与推论的区别
何为推定，这一问题是推定理论和制度的出发点，是推定理论必须首先解决的基本问题，并直接关系到推定制度的合理建构和运用。
推定作为一种法律制度术语，虽然在不同的语言系统中使用不同词汇表达，然而，各主要的法律体系（证据法体系）都承认推定是一种有效的事实认定机制，而且承认相同或类似的适用方法，从而使推定成为一种具有普遍性的证据法制度。这一点通过不同法律体系中的专家对推定的界定即可说明。《布莱克法律辞典》的定义是：“推定是一个立法或司法上的法律规则，是一种根据既定事实得出推定事实的法律规则，推定是在缺乏其他证明方法时所使用的一种根据已知证据作出确定性推断的一种法律设计。推定是依法从已知事实或诉讼中确定的事实出发所作出的假定。”⑼《牛津法律大辞典》所下定义为：“推定，在证据法中，指从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论。”⑽日本田口守一教授称：“推定是从a事实（前提事实）推认b事实（推定事实）。b事实难以证实时，可以用比较容易证实的a事实推认b事实的存在。”⑾而根据《法国民法典》第1349条规定：“推定系指法律或司法官依据已知之事实推断未知之事实所得的结果”。
从以上所引大致可以确定，作为一种法律术语的推定，一般被解释为根据已知事实得出推定事实的法律机制与规则。推定是法院和评论者用来描述一种事实认定规则的术语，推定的意义，就是“在一个已证明的事实a——导致推定的事实，和在另一个推定的事实b之间创设一种特定法律关系。”⑿
在论证推定机制时，人们一般确认以下三点：一是推定依赖于一个或一批基础性事实，正是根据这些基础性事实，得出推定的事实结论，例如国家工作人员持有来源不明的巨额财产，这一基础事实导致对其来源非法的推定。二是基础事实与推定事实之间的联系是建立在经验基础上的逻辑联系，因此经验法则和逻辑法则是推定运用的基本法则。⒀亦如前例，认定财产非法的根据是人们在特定情况下对国家工作人员巨额财产来源非法的经验性认识，而认定其非法的过程，采用了逻辑推理以及证伪法。三是推定事实只有在缺乏有效反证的情况下方成立。⒁这是因为证据法意义上的推定，其适用的前提条件是允许对方反驳，只有在对方不能提出证据进行有效反驳的情况下，推定事实才能成立。如公诉方证明某国家工作人员持有来源不明的巨额财产，形成推定之基础，如果被告不能合理解释财产的合法来源，来源非法的推定即成立。
然而，通常对推定所作的概念界定与要素分析似乎存在一个问题，就是没有说明或者没有清晰地说明推定的特质乃至本质。推定确实要在已知事实（基础事实）和待证事实（推定事实）之间创设一种逻辑联系和法律关系，然而，一般的非推定性事实判定过程即证明过程难道不也是意在创设由证据证明的已知事实与待证事实之间的联系吗？推定机制中被人们普遍确认并在各种论著中表述的上述三项要素，似乎也未清楚表现出推定与证明的区别，因为证明过程也具备这些要素——如根据我国刑事诉讼法第42条的规定，证据是能够证明案件真实情况的一切事实，因此，证明过程就是用已查清的证据事实来确认待证事实；证明的基本法则是经验法则和逻辑法则，这是不争的学理；在证明过程中，只有在有效反证缺乏或不能成立的情况下被证明的事实才能成立，反之，如果对方提出有力的辩护证据，如指控实行犯的案件中被告不在犯罪现场的证据，由控方证明体系所支持的指控事实就无法成立。
这里所说的证明，主要是指以间接证据进行的证明，因为在这一过程中才存在一个推论即推理的过程，因此而区别于采用直接证据直接反映事实情况的证明过程。也就是说，这里的证据事实，是就“可以据以引申推论其他之事实而言，”“是以采用及判断证据，在内部意识作用上，推论为不可或缺之程序。”⒂而以直接证据证明，则是以“观察报告”的方式直接说明案件主要事实（刑事案件中何人犯何罪），不需要“演绎之推论”，因此而不同于推定的事实认定过程。由此可见，需要厘清的所谓推定与证明的区别，是指推定与普通证明过程中推论的区别，在法律英语中，即为“presumption”和“inference”的区别。
推论是通过间接证据进行推理获得事实的结论。美国学者丹尼尔·摩曼（daniel morman）引用一个案件的法院判决指出，“推论（inference）一词有两重含义，第一，它描述没有直接证据时从先期获得的被接受的事实中得到的东西；第二，它提及事实审理者的事实结论，是在允许的情况下由充分的间接证据（情况证据）所推出。”⒃推定（即可反驳的推定）与推论有一些重要的相同之处。亦如美国学者乔治·s·耶尔姆斯指出，“可反驳的推定与推论都面临共同的情形：证明某一事实是间接的，是通过建立其他事实以支持推定事实或推论事实存在的方式来实现事实认定。”但他同时指出，“在这个似乎简单的命题平静的表面之下，法律的这个领域已经发展为混淆和不可预测的状态，很少法律概念会有这样大的混乱。”⒄那么，比较于推论（证明），推定的特殊性是什么？笔者将其概括为以下五点。其中前面三点，属于证明机制上的区别，称为“内在的区别”；后面两点，属于法律效果上

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10]  ... 下一页  >>