推论纯属事实问题（matter of fact），推论之是非、对错，绝非法律审所得置喙。但推定则不然，推定事实之存在，系法律所拟制，其中自然涉及法律适用，本质上属于法律问题（matter of law），法律适用之是非、对错，当然属于法律审审究之范畴。”(22)
法律和事实的两分法，是理解司法问题的一个出发点，也是程序设置的基础，在这个意义上，区分推论与推定对于制度设置和司法实践都具有相当的价值。如在我国刑事上诉审和监督审程序中，推定适用的问题，应界定为法律问题，而事实推论的问题，应确定为事实问题，区别二者，直接影响上诉审及监督审直接审理或发回重审的适用。
注意以上的区分，在事实认定过程中何谓推定何谓推论就比较容易界定。例如，在认定故意杀人的案件中，如果被告人不承认有杀人的故意，审判人员根据被告人使用的凶器、打击的部位等事实判断其是否具备杀人故意，这一判断是自由心证的，而非法律强制的，在这一过程中并未转移证明责任到被告，同时判断结论符合经验与逻辑，达到了排除合理怀疑的要求，那么，该判断能够合理成立，这一判断就属于推论而非推定。反之，在法律对这类犯罪主观要件未规定可以推定的情况下，如果在诉讼中转移证明责任、降低证明标准进行推定，就违背了无罪推定以及控方承担证明责任的刑事诉讼基本原则和法理，违背了案件事实清楚、证据确实充分的证明要求，在法理上不能成立，在实践中十分有害。而文前所举某法官所称基于刑事案件的具体情况，在主观与客观要件事实成立上所作的各种推定，应当均属缺乏直接证据的情况下根据间接证据所作的事实推论而非推定。因为在这些具体的情况之下，法官并无改变证明标准以及转移证明责任的法律依据，如果擅自使用推定，属于无视当事人权利同时超越法律违背法律的审判权滥用行为。

三、“事实推定”能否成立
笔者在上面对推定与推论的区别所作的五点分析，应当说均有相当的根据。然而，由于在推定问题上学说多多，众说纷纭，因此不免会有不同看法。笔者认为对上述观点最容易也是最可能做出的整体性反驳和批判是，上述区别只是法律推定与事实推论的区别，通说认为，推定分为法律推定与事实推定，而事实推定也是推定，它与推论具有相同之处，因此，将依靠间接证据所作的事实推论称为推定或事实推定亦无不可。
这一反驳应当说十分有力，因为它是以某种通说为基础，而通说是最难反驳的。然而，笔者认为，在推定概念上的混乱，其表现之一就是将推定划分为法律推定与事实推定两种类型，而将推论与事实推定等同起来。这种类型划分与处理方式，混淆了推定与证明的概念，模糊了推定机制的功能与意义。尤其在刑事诉讼中，对诉讼证明有更高的要求，更不容司法人员随意变更证明标准降低证明要求转移证明责任。而在中国这种成文法体系中，承认事实推定更容易带来司法的随意性。
事实推定，有的又称允许性推定（permissive presumption），被视为一种“虚弱推定”。(23)是指不是根据法律的强制性规定，而是根据案件的实际情况，由法官根据事实酌定权而做出的推定。美国《现代法律习语辞典》对推定作了如下解释：“推定（presumption）是指一种具有事实上或法律上可能性的法律推测。……在美国法中，法律上的推定和事实上的推定是一个最基本的区分。法律上的推定是指根据基础事实导出可反驳的假定事实的一种法律规划。事实上的推定仅仅是一个意见，是一个来自基础事实的推论，不必成为一个单独法律问题。……英国律师作了如下区别：（1）于法于权的推定，不可反驳；（2）法律的推定，可提出证据反驳；（3）事实上的推定，仅仅是一种推论。”(24)
1979年美国联邦最高法院裁决的“纽约州阿尔斯特县法院诉艾伦”(25)一案，是在美国刑事司法中适用推定的著名案例。最高法院在该案裁决中指出：“任何方式的宪法有效性的最终标准并没有削弱事实审理者依据州提出的证据来认定基本事实至排除合理怀疑程度的责任。因此，对强制性推定和允许性推定必须予以不同的分析。……至于允许性推定，仅告诉陪审团：它可以但不是必须依据基础事实认定被告有罪，因此，不是抽象地而是联系案件中的所有证据来检验推定的效力。”
法院陈述道：“因为这个允许性推定使事实审理者自由采信或者驳回这一推论，且并不转移证明责任，所以，依据案件事实，如果没有合理的方式使事实审理者获得做出推论所许可的联系，那么，它影响排除合理怀疑标准的适用。因为只有在那种情况下，才存在下面的风险：即向陪审团所做的许可性推论解释或者由陪审团对推论的适用会导致理性的事实认定者做出错误的裁决。”(26)
“至于强制性推定，则是一种易生问题的证据机制。因为它不仅影响排除合理怀疑证明负担的力量（strength），而且也影响证明责任的承担。它告诉事实审理者，必须依靠基础事实的证明发现要件事实，除非被告已经提出某些反驳两种事实间联系的证据。”(27)
由此可见，允许性推定，即事实推定，是在基础事实a和推定事实b之间创设特殊的关系，但这一关系的设立是事实审理者可选择接受的，而不是由法律规定强制进行的。换言之，在证明事实a时，即使对方当事人没有做出任何努力来反驳事实b，那么事实认定者可以而不是必须去认定事实b。而且，允许性推定不像强制性推定那样导致证明责任的转移，同时在证明标准上也同强制性推定不同。事实推定即允许性推定已如学者普遍承认的，即为推论。这种认识也为大陆法证据学理论所承认，如在日本，证据法学理论承认推定分为法律推定与事实推定，而事实推定“是根据经验法则对事实进行的推断，与合理的事实认定是一个意思”。(28)
承认事实推定（允许性推定），实际上混淆了推定与推论的界限，对此一些学者提出了不同意见和批评。美国学者格莱姆（graham．m．h．）称：“推论与推定有时是可互换的，但二者并不同义。一个推论是一种关于存在特定的事实的结论，这一结论是在通常的推理过程中，通过考虑其他事实而获得。如果事实a被确立，

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