业已确立，则某人即无犯重罪之能力，自为决定性之推定。此仅系对于实体法上一种法则说明之方法，即未满七岁之人依法不能论以重罪而已”。(37)因此，结论性推定并不涉及证据问题，属于实体法规范而非证据法规范。对此认识，应当说并无大的分歧。(38)
此外，法律规范中的法律效果拟制，有别于推定。所谓拟制法律效果（artificial effect），是指立法者出于某种目的，在一定条件下，将某一法律行为（要件事实）“视为”（deeming）另一不同性质的法律行为。如刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。在效果拟制的情况下，涉及构成要件的“该当性”，并不涉及事实的判定问题，因此不属于推定。
有学者认为刑法第125至128条关于枪支、弹药、爆炸物的犯罪，刑法第144条生产销售有毒、有害食品罪等“抽象的危险犯”，因危险系法律已确定而不须在个案中作为证明对象，因此其规范系推定规范，即对公共安全与健康的“危险推定”，但属不可反驳的强制性推定。(39)这样界定，使这些犯罪中所包含的危害社会尤其是危害公共安全的现实危险性，不适当地被当作“推定的”危险。这应当说是误用推定一词。因为从词义上看，“推定的危险”，只是一种“假定的危险”、“推测的危险”，而非“现实的危险”。而“刑法中的危险，是指危害行为对刑法所保护的社会关系足以发生实际损害的现实可能性。”“危险犯不同于行为犯的关键之处是危险犯的行为不仅具有发生实害结果的危险，而且该行为使客体遭受实害的危险状态已经现实地发生！”(40)如果使用“推定危险”的说法，就使危险成为不确定的因素，这不符合刑法关于危险犯的原理以及立法的原意。
还有学者认为，刑法中生产、销售特定商品、的所谓、“危险型犯罪”，(41)因为“侵犯了消费者的经济利益，而且危及到消费者的人体健康和人身安全，具有较大范围的潜在受害者，法律惩治这类危险犯就是为了预防较大范围人身伤亡结果的发生。因此，行为人只要实施了上述生产、销售特定商品的行为，就可以推定其具有主观的故意，至于行为人对可能发生的危害结果持一种什么态度，可以在所不问。”(42)这种观点，似乎是以行为的危险性即可能的危害性为推定设立的理由，这种理由在推定设定根据论证中似乎从未见过。如果能够成立，似乎一切有严重危害性的故意犯罪均可进行故意推定，而已经造成危害结果（而非存在“危险”）的故意犯罪更是可以对其犯罪故意实行推定。这一逻辑显然不能成立。
还有一种观点，是将奸淫幼女的犯罪，视为推定性犯罪，即推定“明知”为幼女。这一观点应当说有一定根据，因此为部分学者持有。(43)但笔者亦不赞同。因为2003年1月最高法院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否具备明知要件的解释》明确规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这里，是将对幼女的“明知”，明确作为犯罪构成要件事实，而构成要件事实是必须控方证明的，除非法律明确规定证明责任转移，因此这里并不成立“明知”推定。至于有人认为“确实不知……，不认为是犯罪”的规定具有推定及转移证明责任的含义，这一理解似乎难以成立。因为该答复明确规定“明知”为要件事实，这清楚地表明应由控方证明，而且“确实不知”的情况，是控方调查案件获取各种证据所做出的结论，而不应当仅仅是被告的辩解，而被告的辩解在没有明确其举证义务（即证明责任转移）的情况下，只能理解为一种法律上的权利。就如法律规定，实施了某一客观行为即可构成犯罪，反之如果确实没有实施这一要件行为就不构成犯罪一样，后一分句是对定罪的要件事实从反面做出进一步的确认和说明，并不意味着证明责任转移和推定。应当说，以上所谓推定，相对容易辨析，而目前争议较大而为不少学者所持有因此需要进一步辨析的一种观点，是所谓“持有型犯罪”规范属于推定规范的问题。
有关持有型犯罪的法律规范，是在我国刑事法逐步完善过程中发展起来的。1979年制定《中国人民共和国刑法》，设有私藏枪支、弹药的犯罪规定，应属持有型犯罪的一种类型。1988年全国人大关于惩治贪污贿赂犯罪的决定，设立巨额财产来源不明罪，而在1997年修改刑法时，将该罪的规定修订吸收于刑法中。1997年刑法除了持有来源不明的巨额财产的犯罪规定外，还同时确立非法持有枪支弹药、非法持有伪造的货币、非法持有国家绝密、机密文件、资料或其他物品、非法持有毒品、非法持有毒品原植物种子或幼苗罪等。持有型犯罪具有比较特殊的行为特征，有的学者认为是独立于作为犯罪、不作为犯罪的第三种犯罪类型。(44)这类犯罪的确立，被认为体现了刑事法的相对模糊性。(45)
持有型犯罪的确立，为我国证据法和证据法研究提出了新的课题。(46)本文所要回答的，是其中的推定与证明责任问题。

第一，持有型犯罪中控方承担的证明责任包括哪些内容。
有的学者认为，持有型犯罪的法律规定降低和转移了本应由控方承担的证明责任。控方只需对基础事实进行证明，所谓基础事实，就是嫌疑人非法持有违禁品或一定数额财产的事实。除了法律有特别规定的以外（如刑法第172条关于持有伪造货币罪的明知规定），控方不需要对嫌疑人的明知等主观要件事实予以证明。
笔者认为，根据无罪推定的原则以及证据法的举证法理，控方应当对犯罪构成要件的全部事实承担证明责任，但法律规定证明责任倒置或转移的除外。对持有型犯罪的证明亦同。控方应当证明客观要件事实，也有责任证明主观要件事实。不过证明的方式有所区别。对于客观要件事实，持有型犯罪只需证明两方面的具体要件事实。其一是嫌疑人持有犯罪对象（违禁品或财产）的事实。所谓“持有”（possession），是指实际的控制支配。控方必须证明嫌疑人能够对该对象进行实际的控制支配。其二是嫌疑人非合法持有的事实。即

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