的不同,称为“外在的区别”。
其一,推定因其具有一定程度的“推测与假定性”而降低了证明要求,而推论则必须符合证明充分性的一般要求。依靠间接证据进行推论,是事实证明并获得心证的一种路径,因此它完全建立在经验与逻辑之上,只考虑证据事实因素,必须达到法定的或约定的(实践中约定俗成并通行的)证明要求。在刑事证明中,这个要求就是对犯罪事实证明达到“排除合理怀疑”,或者用我们的表述:案件事实清楚、证据确实充分。
推定建立的基础也是经验与逻辑,但它是获得事实结论的一种比较便捷的方式。运用时不仅考虑经验与逻辑,也同时考虑其他因素,如社会政策、公平性、便利性以及程序方便等。从这个意义上讲,这些非证据事实因素介入,使证明要求降低。⒅
进一步分析,推定机制中的事实认定过程,区别于证明,具有三个方面的特点:第一,在证据的量上推定较之(推论)证明要求较低。如果是证明,证据充分的要求包含对证据量的要求,即为了实现证据间的相互印证从而形成稳固的证明构造要求有一定数量的证据;但推定则没有这种充分性的要求。因为推定事实成立的前提是基础证据的存在,而基础证据既可以是一批证据,也可以是单个的证据。第二,在证明的内容上,推论实行的是具体证明和完整证明,而推定实行的是不具体证明和简略证明。例如,要证明某人的犯罪,必须证明这一犯罪发生的“六何”要素,即“何时、何地、何人、何事、何原因、何结果”,这是一个具体的证明,是对要件事实的全面证明。而推定犯罪则不同,如巨额财产来源不明罪,不需要证明实施这一财产犯罪的具体行为要素,即这些财产的具体来源情况不须证明,只要求证明行为人持有来源不明的巨额财产,即可推定为来源非法并成立犯罪。第三,在证明的质上,即达到证明标准的问题上,推定要求较低而推论要求较高。在刑事诉讼中,前者无需达到排除合理怀疑的程度,⒆而后者则必须达到这一标准。如果将推定的证明要求包括其盖然性标准等同于一般证明,推定机制的建立就失去了意义。因为设立推定就是为了克服证明的困难,打破事实真伪不明的僵局。
其二,推定具有“法定证据”的制度特征,而推断具有“自由心证”的制度特征。推定与推论都可能遇到反对证据,但二者不同的是,推定的反对证据一旦确认,该推定就如气泡爆裂,不再发生效力;而推断则不然,虽然反对证据成立,但仍需综合考量案件证据情况,斟酌支持推断事实的证据是否能够压倒反对证据,从而达到证明标准。
推定的依据限于特定的基础事实,而推论则可以从相关的全部事实中进行推论得出结论。比如,推定财产来源非法的情况下,如果被告人合理说明财产来源,则推定不再发生效力。反之,在推论即证明的过程中,虽然被告人对指控事实提出反证而且该反证未被证伪,但并不意味着该事实推论当然失效,法官应当斟酌全案证据,衡量彼此证据的强弱以及其间的矛盾是否能够被克服、被合理解释或者被容忍,⒇然后确定推论是否继续成立。
这一特征也说明推定与推断的另一区别,即推定的假定性较强而稳定性不够(如随时可能爆裂的气泡),而推断所得出的事实结论相对稳定,抗反证的能力较强。
其三,推定转移了证明责任,(21)而推论并未转移证明责任。根据美国联邦证据规则第301条的规定,推定的法律效果,是使出示证据的责任由提出推定的一方转移到该推定对其不利一方当事人身上。因为推定首先是一种假定,它成立并得以维系的条件是不利后果的承受方未能提供必要的反证。推定机制需要转移证明责任是建立该机制的必然要求。因为在证明机制以外建立推定机制是出于公共政策、公平性和便利性的考虑,它有两方面的制度根据,一方面,是减轻推定提出一方的证明负担,这种减轻是通过转移证明负担到对方来实现的。这就使得某些事实对于推定提出一方而言比较便于认定。这是推定机制建立的主要理由。另一方面,也是为了避免推定的错误,从而兼顾了推定的不利后果承受方的利益。因为这里为其提供了反驳的法定机会与条件,推定的成立,也取决于对方能否有效地反驳。推定机制转移证明责任,在法律中可以使用“责令说明”这类着眼于行为要求的明示性规定,也可以采用“未能说明”、“未能提供”等着眼于法律后果的隐含性规定。而推论与推定不同,按照“谁主张谁举证”的原则,推论由提出该推论的一方进行证明,不能转移证明责任。
其四,推定确立了事实认定义务,而推论则没有这种义务。推定与推论同样需在事实a(基础事实)与b事实(认定事实)之间达成一种关系,在基础事实已经获得的情况下,如系推定,就必须认定推定事实的存在。例如,只要发现巨额财产来源不明(包括未予说明合法来源),司法机关就应当认定来源非法并构成巨额财产来源不明罪。而推论则不同,虽然基础事实成立,但仍允许司法机关斟酌处理,可以认定,也可以不认定,应视具体的事实与证据情况来确定是否认定某一事实。例如,在一有非法经营行为的嫌疑人家中查出巨额财产,而其持有人对其来源的合法性未作合理解释,此时是否将其作为非法经营所获财产认定,应视案件的证据情况进行推断。如果能够根据证据合理判断系非法经营财产,即可作出确认,如达不到这一要求,则不能认定。
其五,推定是法律问题,推论是事实问题,二者在诉讼中的意义和性质不同。推论是对事实的判定,属于事实问题。而推定是以法律的适用为前提,既为事实问题,也为法律问题,由于推定是依法“拟制”事实,因此其本质应为法律问题。如我国台湾地区学者陈祐治解释美国佛罗里达州证据法第301条时称:“可反驳推定,如未被反证推翻,其于诉讼上之效果,固与事实之推论(inference)无异,惟推论与推定,两者本质,截然不同,不能不予以究明。所谓推论,系指事实发见者(fact-finder,指陪审员),从已经发见之事实或一些事实之存在,或从诉讼中以其他方式认为业经成立之事实,本于自己之裁量权(a deduction of fact that the fact-finder,in his discretion),按照逻辑推理之方法,演绎出之事实真相。在陪审制度之下,
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