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推定的界限及适用           
推定的界限及适用
事实b可以通过推理与逻辑从事实a中推导出来。因此,一个推论是事实发现者在其斟酌之下可以得出的一种演绎结论(deduction),而不是被法律所要求必须得出的结论。在某些情况下,一个推论也许是如此强有力,以致没有其他结论可以合理地被推出。然而,这是因为特定事实条件使然,而不是如同推定的情形——法律规则要求做出这样的结论。”他进而指出:“查阅相关案件以及文献,你会发现在允许而不是要求事实审理者在无反证时由基础事实推出某种结论的情况下,对‘推定’、‘事实推定’、或‘允许性推定’的使用并不符合已被接受的推定一词的定义。对推定的这种用法应当不再继续下去。当陪审团不是被法律规则所要求而得出某一结论而是通过推理和逻辑由事实a得出事实b的结论时,所用词语应当是‘推论’而不应当是‘推定’。”(29)
摩根指出:“戴尧、威格摩尔,美国法学会以及其他论者,一般均主张推定一词,应仅用以表示若甲事实于诉讼中一经确立,除非或直至另有特殊之条件构成,即必须假定乙事实之存在。此说为甚多法院所同意。所有法院均同意所谓‘推定’,应用于此种情形为正当,惟对于所谓条件一词,则有不同之见解。”(30)意即推定一词应当仅用于强制性推定的场合,此为“正当的”推定,而其他的应用则可能是有争议的。
威格摩尔亦称,一切推定严格地说均属法律的推定,而不是事实的推定。如果离开法律领域谈论事实领域,则最好使用推理、演绎或论据等措辞,而不是推定。他还说:“法律推定与事实推定的区别仅仅是借用已被误用的大陆法的词语。实际上只有一种推定,而‘事实推定’一词应当作为无用和引起混乱的东西予以废弃。”(31)
我国台湾学者李学灯在对推定与事实推定概念进行深入的比较研究后也指出:“英美法关于推定名称混淆错杂,固不足取,即大陆法以事实之推论,复用推定制度名以见诸法律,实亦不足为训。为避免观念上制定混淆,除判例用语之宽假,又当别论外,法律条文之规定,实宜仅限于法律上推定之一种。”因此,“所谓推定,应专指法律上之推定,已见前述。其意即谓如有甲事实之存在(或不存在),无待证据,可以推定乙事实之存在(或不存在)。法律上推定,依据法律,必须为如此演绎,与事实上制定推定(即逻辑上制定推论,或推理),依据论理法则,得为演绎者不同。”(32)
可以说,承认“事实推定”(“允许性推定”)所产生的最突出问题是混淆了推定机制与证明机制的界限,因而在一方面可能导致证明机制的紊乱,另一方面也使推定机制的建立丧失了意义。众所周知,诉讼以事实为基础,认定事实,依靠证据,这就是证据裁判主义。这一原则,是现代诉讼的基石。然而,在实践中人们也认识到,某些事实需要认定却难以证明,某些事实由于诉讼经济的考虑和公认的盖然性的存在而不必按常规予以证明,某些事实需要一种机制来促使不愿提出证据的一方提出证据,因此,就促使人们在运行诉讼的证明机制的同时认可并推行了推定的机制。这种不同具体表现在证明责任的转换、证明标准的降低、证明方式的简易化以及证据充分性的减少。反之,将事实推定与事实推论不作区分,就意味着推定与证明相混淆,推定就会因此而丧失其存在的意义。另一方面,在混淆界限后也可能使证明机制发生紊乱——证明责任、证明标准、证明方式等会因此而受到推定机制的冲击导致模糊与混乱。因此,为了防止两种事实认定机制的混淆与紊乱,我们最好不要使用“事实推定”的概念。
否定“事实推定”的第二个理由是它可能与国家的法制原则发生冲突。诚然,如果将“事实推定”等同于事实推论,即认为采用间接证据,运用经验法则合乎逻辑地得出事实结论,这种推定就是证明,由于它遵循了公认的事实认定规律,并不破坏法制,也不损害诉讼当事人权利。然而,这种等同导致了相关概念和机制的模糊,因此没有必要使用“事实推定”一词,而只需使用“推论”(inference)、“推理”(deduction)等。但有人会反对这种说法,提出“事实推定”既区别于“法律推定”,也区别于证明性“推论”(即依靠间接证据进行证明的活动)。区别于前者,是因为它不是法定的,而是裁量的;不是强制的,而是允许性的。区别于后者,是因为它可能影响证明负担的程度,包括降低证明标准,即不需要达到“排除合理怀疑”的程度,只需要接近这种程度,如达到所谓“极有可能”的程度。(33)而且,事实推定也可能影响证明责任的承担,在事实推定的情况下,仍然可以转移证明责任。
如果将“事实推定”的概念在界定上既区别于“法律推定”,又区别于证明性“推论”,这就可能使“事实推定”的概念获得其存在的空间,从而成为一个有意义的概念。但是这样做,会产生另一个问题,即以“事实推定”制度冲击国家法制原则。推定制度设定的意义是改变证明责任分配的一般规则,而证明责任制度的本质是不利后果的承担,即不能有效承担证明责任一方承担败诉的后果。因此,证明责任制度就是一种风险分配制度,亦即诉讼利益分配制度。由于这一原因,除了民事诉讼中出于诉讼公正与效率的考虑在某些情况下赋予法官证明责任分配调整权外,证明责任必须依法分配,以防止随机分配带来的缺乏分配准则及可预期性,从而导致严重的司法不公。而在法律对证明责任已经做出明确分配同时法律又未授权的情况下,任何法官都无权随意改变这种分配方式。这一点,即使在承认“法官造法”的英美法系判例制度下也不例外。因此,美国联邦最高法院称法官在刑事案件中所作的“允许性”推定,不能改变证明责任分配。而在我国这样的成文法国家,如果允许法官在法律未授权的情况下创立可以改变证明责任、降低证明标准的允许性推定,更会破坏国家法制。因为在我国法制中,法官审判必须以法律为准绳,法官无权“造法”。因此,导致证明责任与证明标准改变的所谓“事实推定”,在我国目前的刑事法制中不能成立。
在刑事诉讼中,承认“事实推定”还会发生一个严重的问题,即冲击“无罪推定”原则。众所周知,无罪推定是刑事诉讼人权保障制度的基石,是通行的国际刑事司法准则,也是最重要的诉讼原则,其基本精神为我国刑事诉讼法第12条

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